위증죄의 교사범이 모해의 목적을 가지고 있는 경우의 문제(교사)

위증죄의 교사범이 모해의 목적을 가지고 있는 경우의 문제(교사)

위증죄의 교사범이 모해의 목적을 가지고 있는 경우의 문제(교사)

교사범에 관해 지속적으로 글을 작성하고 있다. 그 만큼 교사범에 대해 논쟁이 많다고 볼 수 있다. 직접 실행행위를 저지르는 정범에 비해 교사범은 지능범으로 볼 수 있다. 그래서 악용의 가능성이 높아 논쟁이 많다고 생각된다. 특히 권력형, 자본형 범죄가 늘어가는 현대사회에서는 정범 보다 더 문제가 될 수 있다. 이번에 알아볼 주제 역시 위와 같은 이유로 학설논쟁의 주제가 되었다. 위증죄의 교사범이 모해의 목적을 가지고 교사하는 경우 모해의 목적을 부진정 신분으로 볼 수 있는지 여부와 만약 신분으로 보게 된다면 신분자가 비신분자의 범죄의 가공한 경우로서 형법 제 33조 단서의 적용이 가능한지가 문제된다. 신분범은 신분을 가지고 있는 경우에만 성립하기 때문에 신분을 갖고 있지 않은 교사범을 신분범으로 처벌 할 수 있는가이다.

학설관 판례

학설은 부정설과 긍정설이 대립하고 있다. 긍정설은 '목적'과 같은 주관적 불법요소도 제 22조의 신분개념에 포함된다는 입장이다. 부정설은 행위자의 일신과 관계없는 행위요소에 불과하므로 신분에 포함할 수 없다는 입장이다. 판례는 긍정설의 입장으로 주관적 불법요소도 형법 제 33조의 신분개념에 포함할 수 있다는 입장이다. "형법 제 152조 제 1항과 제 2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 모해할 목적을 가지고 있었는가에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로 이는 형법 제 33조 단서 소정의 '신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우'에 해당한다."

형법 제 33조 단서 적용 문제

위 주관적 불법요소에 관한 판례에 따라 형법 제 33조 단서 적용문제에 대해 다시 학설 논쟁이 생긴다. 진정신분범이 비신분자의 범죄에 가공한 경우에는 형법 제 33조 본문의 적용이 가능하지 않다. 따라서 간접정범이 성립한다. 하지만 부진정신분범이 비신분자에게 가공한 경우에도 형법 제 33조 단서가 적용 되는지가 문제된다. 학설은 적용긍정설과 적용부정설로 나뉜다. 적용긍정설은 책임의 개별화 원칙에 의해 단서 적용이 가능하다는 입장이다. 적용부정설은 형법 제 33조 단서는 책임의 개별화 원칙을 규정한 것이 아니라고 본다. 따라서 형법 제 31조 1항을 적용하여 극단적 종속형식으로 공범종속성의 원칙에 의해 해결해야 한다는 입장이다. 판례는 적용긍정설의 입장으로 부진정신분범이 비신분자에게 가공한 경우에도 형법 제 33조 단서를 적용한다. "신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제 33조 단서가 형법 제 33조 제 1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다." 형법 제 33조에서 발생하는 신분범, 교사범에 관한 논쟁을 알아보았다. 신분범은 특수한 경우에 발생하는 형벌이라 많은 논쟁이 존재 할 수 밖에 없다. 판례 및 학설은 처벌강화에 더 목적을 두고 판단을 내리는 것을 알 수 있다.