형사, 형법, 학설

위법성 조각사유에서 진실성에 착오가 있는 경우 학설 논쟁

위법성 조각사유란 말 그대로 위법한 행위의 위법성이 소멸되는 사유를 말한다. 형벌을 없애는 사유이므로 중요한 요건이다. 그런데 이를 오인한 경우에도 위법성이 조각될 수 있는지 문제 된다. 즉, 사실과 다르다는 것을 모르고 사실인 줄 알고 위법한 행위를 하였다면 어떻게 처벌하는가에 관한 문제이다. 형법 제307조 1항 명예훼손죄에 관련하여 진실된 사실을 적시하였고, 오로지 공공의 이익을 위한 목적이라고 생각하였지만 잘못 안 경우 학설 논쟁이 있다. 소극적 구성요건 요소 이론, 제한책 임설 중 유추적용설, 법 효과 책임설에 따라 해결하는 견해와 엄격 책임설, 허용된 위험의 법리에 의하여 보완된 제한책 임설로 나뉜다.

학설

소극적구성요건요소이론, 제한책 임설 중 유추적용설, 법 효과 책임설의 경우에는 고의범의 성립을 부정한다. 따라서 과실범을 고려한다. 하지만 명예훼손죄에는 과실범 처벌 규정이 없으므로 처벌할 수 없다는 입장이다. 엄격 책임설은 법률의 착오로 보고 착오에 정당한 이유를 검토한다. 형법 제16조를 적용하는 것이다. 만약 착오에 정당한 이유가 있다면 명예훼손죄 책임이 조각되어 무죄이고, 착오에 정당한 이유가 없다면 명예훼손죄가 성립한다는 입장이다. 허용된 위험의 법리에 의하여 보완된 제한책 임설은 성실한 검토의무 이론이라고도 한다. 이 학설은 기사작성자의 경신으로 인하여 허위기사가 난 경우에는 처벌의 당위성이 큼에도 처벌할 수 없는 제한적 책임설의 단점을 보완하기 위한 이론이다. 이 학설은 기본적으로 검토의무 내지 문의의무가 위법성 조각사유의 전제요건이라는 것을 전제로 하고 있다. 성실한 검토의무 이론에 따르면 행위자가 경솔하여 성실히 검토하지 않아 오신한 경우에는 고의 책임을 인정하여 명예훼손죄 성립을 인정한다. 만약 성실한 검토의무를 다한 경우에는 위법성 조각사유에 해당하여 명예훼손죄가 성립하지 않는다.

판례와 다수설

판례는 보완된 제한책 임설의 입장인 듯 판시한 바가 있다. "확실한 자료와 근거에 비추어 피고인의 진실한 사실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다." 통설 및 다수설은 첫 번째 학설을 따른다. 형법 제310조를 위법성 조각사유로 본다면 사실의 진실성에 관한 착오이므로 위법성 조각사유의 전제사실의 착오에 해당하여 명예훼손죄로 처벌할 수 없다고 본다. 허위사실을 진실로 오인하여 공공의 이익이라는 목적으로 명예훼손을 한 경우 불가벌이 다수설이나 최근 미디어 산업의 발전을 고려한다면 판례의 입장인 보완된 책임설이 더 타당하다고 판단된다. 과거와 달리 현대 사회에서는 sns 등을 통해 무분별하게 소식이 전파되므로 과거보다 피해가 훨씬 크다. 피해는 큰데 반해 이를 바로 잡으려는 노력은 게을리하므로 허위사실로 인해 입은 피해를 복구하기 힘든 경우가 대부분이다. 따라서 통설처럼 전제사실에 관해 착오가 있다고 하더라도 무조건적인 불가벌은 문제가 있다고 본다.

형법 학설 - 원인에 있어서 자유로운 행위 학설 대립과 판례

원인에 있어서 자유로운 행위라는 표현은 어려울 수 있다. 쉽게 사례를 들어 말하자면 음주를 하고 죄를 저지른 경우 이를 심신 미약으로 처벌을 덜하거나 안 할 수 있는 가에 대한 의문이다. 학술적으로 표현하자면 행위자가 고의나 과실로 자신을 심신상실 또는 심신 미약의 상태에 빠뜨린 상태에서 범죄를 실행하는 경우 책임을 감경하거나 배제를 할 수 있는지 아니면 형법 제10조 3항에 의해 완전한 책임부담을 지는지에 관한 문제이다.

원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거 학설 대립

학설은 구성요건 모델, 예외 모델이 있다. 구성요건 모델은 간접정범 이론을 원용하여 간접정범의 실행행위가 이용행위에 있는 것처럼 원인 설정행위 자체가 실행행위이고 가벌성의 근거라고 보는 이론이다. 예외 모델은 행위자가 구성요건의 실현을 위해 원인 설정행위를 하였다고 보는 이론이다. 원인 설정행위와 심신장애상태하의 실행행위는 불가분의 관련이 있으므로 가벌성이 인정된다고 본다. 이론상으로는 두 학설 다 모두 논리적으로 가능하다. 다수설은 예외 모델설이다. 원인 설정행위를 실행행위로 보게 되면 실행행위와 예비행위의 구별이 없어져 가벌성의 범위가 확장 위험이 있다. 따라서 구성요건의 정형성을 중시하는 죄형법정주의의 보장적 기능을 침해하기 때문에 구성요건 모델보다는 예외 모델의 학설을 따른다.

원인에 있어서 자유로운 행위의 유형

원인에 있어서 자유로운 행위에는 크게 2가지 유형이 있다. 고의의 원인에 있어서 자유로운 행위와 과실의 원인에 있어서 자유로운 행위이다. 고의의 원인에 있어서 자유로운 행위는 책임능력 있는 상태에서 고의로 심신장애상태를 야기하고, 그 당시 이후에 책임능력의 결함 상태에서 행할 구성요건적 행위에 대한 고의를 말한다. 고의와 고의가 합쳐진 행위이다. 이런 경우에는 고의 책임을 완전히 인정한다. 과실의 원인에 있어서 자유로운 행위는 과실의 원인에 있어서 자유로운 행위에서는 과실이 문제 된다. 원인 설정행위가 심신장애상태에서의 구성요건적 실행행위이기 때문에 학설 대립이 생긴다. 심신장애상태에서의 구성요건적 실행행위에는 고의와 과실, 과실과 고의, 과실과 과실이 존재한다. 그래서 형법 제10조 3항이 적용가 능한지에 대한 문제가 발생한다. 특히 '위험 발생을 예견하고'라는 조문과 '자의로'의 의미가 중요하게 된다. '위험의 발생을 예견하고'에 대해 학설은 '위험의 발생을 예견하고'에 대해 고의 한정설과 과실 포함설이 대립한다. 고의 한정설은 예견 가능성에는 고의만 포함되고 과실은 포함되지 않는다는 학설이다. 과실 포함설은 예견 가능성에는 고의뿐만 아니라 과실도 포함된다고 본다. 과실에는 예견 가능성도 포함된다고 본다. 이에 대해 판례는 "형법 제10조 3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함되는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다고 할 것이다"라고 판시하여서 과실 포함설의 입장이다. '자의로의 의미'에 대해서는 조문에 쓰인 '자의로'에 대해서 학설은 고의 한정설과 과실 포함설이 대립한다. 고의 한정설은 '고의'로 심신장애상태를 야기하여 고의범, 과실범의 구성요건을 실현한 경우만을 포함하는 학설이다. 과실 포함설은 자의로의 의미를 '자유로이, 스스로' 정도의 의미로 해석하여 적용한다. 종합적으로 살펴보면 심신 미약에 들어가는 상황의 결과를 행위자는 어느 정도 예상하고 있다고 보는 것이 맞다. 예를 들어, 술을 마실 때 행위자는 자신의 판단력이 흐려질 것이라는 것을 충분히 예상할 수 있다. 따라서 '위험의 발생을 예견하고'라는 조문에 대해서는 과실을 포함하는 과실 포함설이 더 타당하다. 동일한 이유로 '자의로' 조문에 대한 해석 역시 과실 포함설이 타당하다. 비자의적이지 않는 한 심신장애상태의 야기는 고의나 과실을 포함하는 것이 타당하다. 결과적으로 과실과 과실로 원인에 있어서 자유로운 행위를 한 경우에도 형법 제10조 3항을 적용하여 과실책임을 인정한다.

실행의 착수시기

마지막으로 실행의 착수시기에 대해서 알아보아야 한다. 착수시기에 따라 가벌성의 판단이 달라지기 때문이다. 실행의 착수시기에 대해서는 원인 설정행위 시설과 실행행위 시설의 대립이 있다. 원인 설정행위 시설은 간접정범의 이론을 원용하여 원인 설정행위에 실행의 착수가 있다고 본다. 실행행위 시설은 책임능력 결함 상태에서 구성요건에 해당하는 행위를 한 때 실행의 착수 행위가 있다고 본다. 다수설은 실행행위 시설을 따른다. 원인 설정행위 시설은 가벌성이 지나치게 확장될 위험이 있기 때문이다. 실행의 착수시기는 객관적 구성요건의 정형을 떠나서는 논증하기 어려움이 있기도 하기 때문이다.

중지미수의 주관적 구성요건과 객관적 구성요건

형벌이 적용되기 위해서는 객관적 구성요건과 주관적 구성요건이 필요하다. 객관적인 결과와 주관적인 의도가 필수 요소이다. 중지미수에 관해서도 이 논리는 그대로 적용된다.

중지미수 주관적 구성요건

중지미수의 주관적 구성요건에서 논란이 되는 요소는 '자의성'에 관한 해석이다. 자의성은 기수의 고의와 확정적 행위 의사가 갖추어진 경우 판단하게 된다. 자의성에 관해 학설은 주관설, Frank의 공식, 절충설이 존재한다. 주관설은 후회, 동정, 연민 등 윤리적 동기로 중지한 경우 중지미수를 인정한다는 학설이다. 그 이외의 사정은 인정하지 않고 장애 미수로 본다. Frank의 공식은 할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원하지 않아서 실행하지 않은 경우에는 중지미수를 인정한다. 그러므로 애초에 할 수가 없었던 상황에는 중지미수를 인정하지 않는다. 절충설은 사회통념상 외부적 장애라고 할 수 있는 사유가 없음에도 자율적 동기로 중지한 경우 중지미수로 인정한다. 그 이외의 사정은 중지미수를 인정하지 않는다. 범행의 불가능하게 할 정도의 '극도의 공포심'은 외부적 장애로 보고 중지미수를 인정하지 않는다. 범행에 당연히 수반되는 정도의 '단순한 공포심'은 외부적 장애로 보지 않고 이런 경우에는 중지미수를 인정한다. 이에 대해 판례는 절충설의 입장을 보이는 경우도 있고, 자의성 자체를 부정하는 입장을 보이는 경우도 있다. 절충설의 판례에서는 다음과 같이 명시하였습니다. "자의에 의한 중지 가운데서도 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보이는 경우를 제외한 것을 중지미수라고 풀이한다" 자의성 부정 판례는 다음과 같이 명시하였습니다. "피고인이 치솟는 불길에 놀라거나 또는 범죄 발각 시의 처벌에 대한 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다." 다수설은 판례와 동일한 절충설을 따르고 있다.

중지미수 객관적 구성요건

중지미수의 객관적 구성요건에 관해서는 착수 미수와 실행 미수의 구별기준에 대해 학설 대립이 있다. 착수 미수는 '실행행위'가 종료되지 않은 상태에서 실행행위를 중지한 경우를 말한다. 실행 미수는 '실행행위'가 종료된 후 결과 발생을 방지한 경우를 말한다. 학설은 주관설과 절충설이 존재한다. 주관설은 행위자가 중지한 시점을 기준으로 결과 발생의 위해 보충적 행위가 필요하다고 인식했다면 착수 미수로 본다. 지금까지의 행위로도 결과 발생이 충분하다고 인식하였다면 실행 미수로 본다. 절충설은 죄수론을 기준으로 한다. 결과 발생 없이 끝난 행위와 이후에 계속된 행위가 단일 행위 구성 시 착수 미수로 본다. 계속된 행위가 이전의 행위에 대한 새로운 범행이라고 볼 수 있는 경우에는 실행 미수로 본다. 다수설 및 통설은 절충설의 입장이다. 주관설에 비해 입증하기가 쉽고, 구분이 쉽기 때문이다. 중지미수의 판단에 따라 범행의 성립 여부나 형벌 기준이 바뀌므로 중요한 판단 요소이다. 따라서 판례를 읽거나 이해하기 힘든 판결을 볼 때 미리 충분히 이해가 필요한 논쟁이다.

인과관계와 형법

인과관계는 형법에서 범죄 성립의 객관성에 대해 영향을 주는 중요한 요소이다. 인과관계와 형법의 상관관계와 관련된 학설 논의에 대해 정리해 보려 한다. 크게 인과관계와 객관적 귀속으로 나누어 생각해 볼 수 있다. 인과관계를 사실에 관한 문제이다. 조 건설과 합법칙적 조 건설로 나눌 수 있다. 결과에 대한 모든 조건은 등가적이다. 비유 형적 인과 과정도 인과관계로 인정한다. 비유 형적 인과 과정이란 다른 원인이 개입하여 결과 발생한 경우를 말한다. 객관적 귀속은 평가 귀속에 관한 문제이다. 인과관계가 인정된 이후에도 결과를 행위자의 탓으로 돌릴 수 있는가에 관한 논의이다. 실행행위로 보호법익에 대한 허용되지 않는 위험을 창출하고 창출된 위험이 구성요건적 결과로 실현된 경우이다. 비유 형적 인과 과정의 경우는 미수 단계와 제2행위가 개입해서 결과가 발생한 경우를 말한다. 비유 형적 인과 과정에서 예견 가능성이 있다면 창출된 위험 그대로 실현되었으므로 기수이다. 피해자 자신이나 제삼자의 경과실이 개입된 경우이다. 비유 형적 인과 과정에서 예견 가능성이 없는 경우는 추가적 위험이 창출되었으므로 객관적 귀속이 되지 않고 미수로 처리한다. 피해자 자신이나 제삼자의 고의 및 중과실 발생, 천재지변이 발생한 경우를 말한다. 판례는 상당인과 관계설을 따르고 있다. "실행행위가 피해자의 사망이라는 결과를 발생하게 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 되는 것은 아니므로 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 인과관계가 있는 것으로 보아야 한다." 참고로 누적적 인과관계란 각각 독립해서는 결과를 야기할 수 없는 조건들이 공동으로 작용하여 일정한 결과를 야기시킨 경우를 말한다. 조 건설 및 합법칙적 조 건설을 따른다. 인과관계는 인정하지만 객관적 귀속이 결여되어 미수가 문제 될 수 있다.

인과 과정 착오의 문제

행위자가 인식한 결과와 실제로 발생한 결과는 법적으로 일치하지만 결과에 이르는 인과 과정이 행위자가 인식했던 인과 과정이 다른 경우를 말한다. 학설은 인과관계 착오설, 미수 범설, 객관적 귀속설로 나뉜다. 인과관계 착오설은 인과 과정의 상위 성이 비본질적인 경우 하나의 고의 기수를 인정한다. 인과 과정의 상위 성이 본질적인 경우에는 구성요건적 착오를 인정하여 인식 사실의 미수, 발생 사실의 과실의 상상적 경합과 실체적 경합을 고려한다. 미수 범설은 고의는 행위 시에 존재해야 한다는 학설이다. 제1행위가 고의이지만 인과관계가 없다면 미수이다. 제2행위가 고의가 없다면 과실치사이다 이 2개의 1 행위와 2 행위를 경합범으로 처리한다. 객관적 귀속설은 인과 과정의 상위는 본질 및 비본질을 불문하고 결과의 객관적 귀속의 판단 대상으로 본다. 고의 조각의 문제가 아닌 경우 인과 과정의 상위 성이 비본질이라면 객관적 귀속을 부정하고 미수로 본다. 고의 조각의 문제가 아닌 경우 인과 과정의 상위 성이 본질적이라면 객관적 귀속을 인정하고 기수로 본다.

판례

판례는 개괄적 고의설을 따른다 "구타행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장 행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도 전 과정을 개괄적으로 보면 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 피고인들은 죄책을 면할 수 없다." 다수설인 인과관계 착오설에 따라 정리하는 것이 논리적이다. 인과관계와 상관관계는 다르다는 개념을 먼저 이해해야 한다. 인과관계는 책임과 관련된 항목이다. 형법은 자유를 억압하는 법이므로 자신의 행위에 대해 책임을 지는 구조이다. 책임을 얼마나, 어느 정도까지 범위를 포함할 것인가에 관한 논의가 형법의 인과관계에 관한 논의이다.

준강도죄 성립 여부 학설 및 판례

준강도죄는 형법 제335조에 명시되어 있다. 기수 미수 단계, 공범 간의 준강도죄 인정여부에 관해 학설 논쟁이 있다. 형법 제335조 준강도죄는 다음과 같이 명시되어 있다. 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전 2조의 예에 의한다. 절도죄와 강도죄가 결합되어 있는 만큼 많은 학설 논쟁이 있을 수밖에 없다. 적용할 수 있는 상황이 다양하기 때문이다.

준강도죄의 행위주체와 행위

절도의 실행의 착수에는 이르러야 하고, 이미 착수한 이상 미수와 기수를 불문하고 준강도죄가 성립할 수 있다. 이때 절도에는 단순 절도, 야간 주거침입절도, 특수절도, 상습 절도를 불문한다. 준강도죄가 성립하는 필요 행위는 2가지가 있다. 절도의 기회와 폭행 협박이다. 절도의 기회가 성립하기 위해서는 절도의 실행 착수 후 절취행위의 종료 시까지 시간적, 장소적 근접성이 있어야 된다. 만약 현장에서 추적당한 경우에는 거리가 떨어진 때에도 장소적 접근성이 인정되어 준강도죄가 성립요건을 갖추었다고 본다. 폭행 협박의 정도는 강도죄와 마찬가지로 상대방의 반항을 억압할 정도는 되어야 준강도죄가 성립할 수 있다고 본다.

준강도죄의 기수, 미수 판단기준

준강도죄의 기수와 미수 판단기준에는 쟁점이 있다. 왜냐하면 행위가 2가지가 필요하기 때문에 하나의 행위는 미수이고, 하나의 행위는 기수인 경우에 문제가 된다. 예를 들어, 만약 폭행은 기수에 달했지만 절도행위는 미수에 그친 경우 준강도죄의 기수로 볼 것인가 미수로 볼 것인가가 문제 된다. 학설은 폭행 협박 행위 기준설과 절취행위 기준설로 나뉜다. 폭행 협박 행위 기준설은 강도살인죄 및 강도상해죄 등에서 재물 취득 여부는 기수 성립에 영향이 없다는 것을 근거로 한다. 이에 반해 절취행위 기준설은 폭행 협박을 기준으로 할 경우 강도의 미수가 준강도의 기수로 처벌되어 형의 불균형이 초래된다는 것을 근거로 절도행위를 기준으로 해야 한다는 입장이다. 판례는 절취행위 기준설의 입장이다. "피해자에 대한 폭행 협박을 수단으로 하여 재물을 탈취하고자 하였으나 그 목적을 이루지 못한 자가 강도미수죄로 처벌되는 것과 마찬가지로, 절도미수범인이 폭행 협박을 가한 경우에도 강도미수에 준하여 처벌하는 것이 합리적이라 할 것이므로, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단하여야 한다."

절도의 공동정범 중 1인이 준강도죄를 범한 경우 다른 공범자에게 준강도죄 적용 여부

절도의 공동정범 중 1인이 절도의 공모를 초과하여 준강도죄를 범한 경우 초과 행위에 가담하지 않은 공범자가 준강도죄의 공동정범이 성립하는지에 대해 논쟁이 있다. 왜냐하면 공동정범이 계획한 건 절도만인데, 1인이 이를 어기고 준강도죄에 까지 이른 경우이기 때문에 나머지 공동정범도 더 높은 형량인 준강도죄의 형벌을 받는 것이 옳은 가에 대한 문제가 생기기 때문이다. 즉, 자신의 책임을 벗어나는 형벌이 아닌가 가 문제 된다. 학설의 다수설 및 통설은 공동정범은 공동 의사의 범위 안에서만 성립하므로 공동정범 중 1인이 공동 의사의 범위를 초과한 때에는 그 부분의 단독 정범이 될 뿐이라는 입장이다. 이에 대해 판례는 예견 가능성을 기준으로 공동정범의 준강도죄 적용을 판단한다는 입장이다. "합동하여 절도를 한 경우 범인 중 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 얘기하지 못한 것으로 볼 수 없으면 준강도 상해죄의 죄책을 면할 수 없다." 예견 가능성, 즉 과실을 판단하는 것은 결과적 가중범일 때인데 판례는 결과적 가중범이 아닌 준강도죄에 동일한 원리를 적용하려 해서 문제가 된다. 따라서 통설처럼 일률적으로 초과한 범위 내에서는 따로 단독 정범을 인정하는 것이 더 타당해 보인다.

착오의 문제(교사 착오)

착오의 문제는 잘못된 인식을 한 경우에도 책임을 인정할 수 있는가의 문제이다. 잘못 인식한 경우라도 결과적으로 사건이 발생하였고, 잘못 인식한 경우도 다른 의도가 있었다면 형벌을 가할 수 있는가가 착오의 문제이다. 형법에서 착오의 문제는 여러 조항에서 나타난다. 그중 교사의 착오에 대해 먼저 알아보겠다.

교사의 착오

교사의 착오 첫 번째로는 피 교사자의 객체의 착오가 교사자에게 객체의 착오가 되는지 방법의 착오가 되는지 문제 된다. 학설은 객체의 착오로 보는 견해와 방법의 착오로 보는 견해로 나뉜다. 객체의 착오로 보는 견해는 주로 법정적 부합설, 일부 구체적 부합설의 입장이다. 정범의 객체의 착오, 방법의 착오는 공범 종속 이론에 따라 교사자에게도 그대로 객체의 착오, 방법의 착오로 볼 수 있다는 이론이다. 방법의 착오로 보는 겨내는 주로 구체적 부합설의 입장이다. 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오이므로 고의의 전용이 인정되지 않는다고 본다. 이 경우 인식 사실의 미수와 발생 사실의 상상적 경합으로 해결해야 한다는 입장이다. 통설 및 다수설은 객체의 착오로 보는 견해를 따른다. 공범 종속이론이 착오에 있어서도 적용되어야 한다고 본다. 교사의 착오 두 번째 문제는 피 이용자가 악의의 도구라고 생각했으나 사실은 선의의 도구인 경우 간접정범으로 볼 것인가, 교사범으로 볼 것인가가 문제 된다. 학설은 간접정범설과 공범설이 대립한다. 간접정범설은 의사 지배가 가능한 선의의 도구를 이용하였으므로 간접정범으로 보는 입장이다. 공범설은 이용자에게 행위 지배의 고의가 없고, 교사의 고의만 있으므로 교사범으로만 보는 입장이다. 각각의 학설에 따라 교사의 착오가 정범이 되느냐, 교사범이 되느냐로 나뉘어 형벌의 중형이 달라진다. 다수설은 공범설의 입장이다. 이용자에게 의사 지배가 없으므로 형법 제15조 1항의 취지를 고려하여 적용해야 한다는 입장이다.

교사의 착오 중 양적 착오의 문제

피 교사자가 교사 내용을 초과하여 범죄를 행한 경우 교사자에게 결과적 가중범의 교사가 성립하는지가 문제 된다. 예를 들어, 상해를 교사하였으나, 상해치사가 발생한 경우를 말한다. 학설은 긍정설과 부정설이 대립니다. 긍정설은 원칙적으로 초과한 부분에 대해서는 책임이 없다는 입장이다. 예외적으로 교사자가 중한 결과에 대해 과실을 인정한다. 형법 제15조 2항의 예견 가능성을 적용한다. 이 경우에는 예측가능성이 있으므로 결과적 가중범의 교사를 인정한다. 부정설은 형법 제15조 2항은 정범에게만 적용된다는 입장이다. 공범인 교사자에게 적용되지 않는다고 본다. 근거로 형법의 대원칙인 불리한 유추적용을 근거로 한다. 교사자에게 중한 결과에 대한 예견 가능성이 있으면 기본 범죄의 교사범과 과실범의 상상적 결과로 해결한다. 판례는 긍정설의 입장으로 예외적으로 예견 가능성이 있었다면 결과적 가중범의 교사를 인정한다. "교사자가 피 교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피 교사자가 이를 넘어 살인을 실행항 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만 이 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견 가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있다." 다수설과 판례에 따라 긍정설이 옳다고 보인다. 기본 범죄만을 교사 및 방조하였더라도 중한 결과에 대한 예견 가능성이 있으면 결과적 가중범의 교사 및 방조를 인정할 필요가 있다. 왜냐하면 기본 범죄를 교사한 것 자체에 책임을 지울 수 있기 때문이다. 기본 범죄에 대해 교사를 하지 않았다면 중한 결과도 발생하지 않았을 것이기 때문이다.

판례 변경에 의해 처벌 가능해진 경우에도 소급금지 원칙이 적용될까?

형법은 원칙적으로 소급금지를 적용한다. 법은 신뢰를 바탕으로 이루어져야 하기 때문이다. 만약 소급적용이 가능하게 되면 법에 대한 신뢰가 떨어지고 만다. 그래서 법을 소급 적용하지는 않는다. 하지만 법이 아닌 판례 변경에 의해서 처벌 대상이 아니었던 것이 처벌 대상이 되는 경우는 어떻게 될까? 행위 당시의 판례에 의하면 가벌성이 부정되던 행위에 대하여 가벌성을 인정하는 것으로 판례가 변경되는 경우에는 소급효 금지의 원칙이 적용될까? 피고인에게 불리한 판례 변경이 되는 경우 소급효가 문제 된다.

소급금지 원칙에 대한 학설 및 판례

소급효 긍정설은 제정법에 의한 소급효만을 금지한다. 따라서 판례 변경에는 소급효 금지가 적용되지 않으므로 소급 적용해서 처벌이 가능하다. 소급효 부정설은 국민의 신뢰와 법적 안정성을 위해 판례 변경으로 인한 처벌 역시 소급효 금지가 적용되어야 한다. 금지 착오원 용설은 원칙적으로 소급 적용할 수 있다는 학설이다. 다만 판례 변경이 피고인에게 불리하게 적용되는 경우에는 소급금지를 적용한다. 피고인이 변경 전 판례를 앞으로 유효하다고 신뢰한 것은 16조의 정당한 이유에 해당된다고 보기 때문이다. 판례는 소급효 긍정설의 입장이다. 즉, 소급해서 처벌이 가능하다고 판시하고 있다. "형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌 대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급 원칙에 반한다고 할 수는 없다."

어떤 것이 더 맞을까?

다수설 및 판례에 따라 소급효 긍정설을 따르는 편이 좋다. 소급 금지효의 법 제정 의도와는 다르기는 하지만 애매하면 조문으로 돌아가라는 원칙에 따라 실정법만을 소급효 금지를 적용하는 것도 틀렸다고 볼 수는 없다. 하지만 여전히 법적 안정성에 대해 의문을 제기할 수밖에 없다. 최근 형법은 아니지만 권장했던 임대주택 사업에 대해 소급 적용해서 부를 거둬들인다는 뉴스가 나왔다. 옳고 그름을 떠나서 정책을 믿고 따랐던 사람들은 배신감을 느낄 수 박에 없고, 다른 일을 추진할 원동력을 잃을 수밖에 없다. 따라서 판례 변경에 의한 가벌성 역시 법원의 신뢰를 떨어뜨리기에 충분한 사건이므로 고민해볼 필요가 있는 문제이다.

형법 정당방위와 긴급피난 성립 여부 정리

정당방위에 관해서 판례가 나올 때마다 많은 토의가 이뤄지고는 한다. 정당방위 인정이 잘 이루어지지 않기 때문이다. 특히 미국 판례들과 비교하면 정당방위가 너무 좁은 범위로 인정되는 듯하다는 의견이 많다. 그렇다면 형법에서 인정하는 정당방위의 범위와 학설 논의는 어떻게 되는지 알아볼 필요가 있다. 정당방위는 형법 제21조에 명시되어 있다. 정당방위란 자기 또는 제삼자의 법익에 대한 현재의 위법, 부당한 공격을 방어하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말한다.

반복된 침해의 경우 정당방위 성립 여부

계속, 반복되는 침해의 경우에 미래에도 반복될 것이 확실히 예견된다면 이에 대해 침해의 현재성을 인정 가능한가 가 문제가 된다. 학설은 언제든지 반복될 가능성이 있다면 현재성이 인정되어 정당방위가 성립된다는 긍정설과 인정할 경우 자기 방어권의 지나친 확대라는 부정설이 대립한다. 판례는 침해의 현재성은 인정하나 상회 통념상 상당성 결여로 정당방위나 과잉방위 성립을 부정한 판례가 있다. "반복적 위험을 이유로 피고인의 신체나 자유 등에 대한 현재의 부당한 침해 상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니다." 통설은 부정설의 입장이다. 정당방위 성립범위를 지나치게 확장한다는 이유 때문이다. 하지만 몇몇 특정한 범죄에 대해서는 다시 한번 고려해 볼 필요가 있다. 그래서 이런 경우에는 형법 제22조의 긴급피난을 인정할 수 있는지 다시 토의가 진행되고 있다. 위난의 현재성이 침해의 현재성보다 넓으므로 인정할 수 있다는 긍정설이 다수설이다. 상당성 인정은 보충성, 필요성, 이익 교량의 관점에서 판단해서 인정할 수 있다고 본다. 따라서 반복된 침해의 경우에는 정당방위 성립은 부정적인 편이나 긴급피난은 인정하므로 긴급피난으로 해결하는 편이다.

우연 방위

우연 방위는 객관적 정당화 상황이 있지만 주관적 정당화 요소가 없는 경우를 말한다. 우연 방위에 대한 학설은 3가지가 있다. 위법성 조각설(결과 반가치 일원론)에서는 결과 반가치가 상쇄되므로 위법성이 조각되므로 무죄이다. 기수 범설(행위 반가치 일원론)에서는 행위 반가치가 탈락되므로 고의 불법으로 보고 유죄이다. 불능 미수 범설(행위 반가치, 결과 반가치 이원론)에서는 행위 반가치가 있고, 결과 반가치가 없으므로 불법 구조상 미수와 비슷하다고 본다. 특히 불법의 내용이 객관적 결과 실현보다 행위자의 의사에 중점을 두므로 불능 미수를 유추 적용할 수 있다는 입장이다.

위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오 문제

행위 시의 사태에 대한 착오라는 점에서 구성요건적 착오와 유사하나 금지 규범 위반을 허용 규범에 의해 허용된다고 오인한 점에서 위법성의 인식이 없으므로 금지 착오와 유사하여 형법상 어떻게 보아야 하는지가 문제 된다.(형법 제15조 1항과 형법 제16조) 학설은 소극적 구성요건 요소 이론, 엄격 책임설, 구성요건 착오 유추적용설, 법 효과 제한적 책임설로 나뉘어 있다. 소극적 구성요건 요소 이론에서는 행위자는 법적 구성요건의 객관적 요소뿐 아니라 위법성 조각사유의 부존재까지 인식해야 고의범으로 처벌 가능하다. 그러므로 위법성 조각사유의 부존재에 대한 인식이 없었으므로 고의 자체가 탈락하고 과실범의 성립 여부만 문제 된다. 엄격 책임설에서는 위법성 조각사유 전제사실의 착오에 의해 부정되는 것은 구성요건적 고의가 아니라 위법성의 인식뿐이다. 그러므로 금지 착오로 취급하여 제16조를 적용해야 한다. 고의 불법을 인정하고, 책임 조각만이 문제라는 학설이다. 구성요건 착오 유추적용설에서는 구성요건적 고의는 존재하나 주관적 정당화 요소의 존재로 고의범의 행위 반가치가 탈락하여 구성요건적 착오와 불법 구조에 있어 유사성이 있다는 학설이다. 구성요건적 착오 규정을 유추하여 불법고의를 조각하고, 과실범의 성립 여부만 문제가 된다. 법 효과 제한적 책임설에서는 구성요건적 고의는 그대로 존재하지만 심정 반가치로서의 책임 고의가 부정되어 법 효과에서만 구성요건적 착오와 동일시된다는 의견이다. 고의 불법이 인정되지만 과실범 처벌이 가능하다는 학설이다.

오상 과잉방위 문제

오상 방위란 정당방위의 객관적 요건이 존재하지 않은 에도 이것이 존재한다고 오인하여 방위행위를 하는 것을 말한다. 이때 이 오상 방위가 상당성을 일탈하여 과잉방위가 되었을 때를 오상 과잉방위행위라 한다. 오상 과잉방위를 법적으로 어떻게 처리할지가 문제 된다. 오상 방위와 동일하게 취급하여 제한적 책임설에 따라 해결하자는 입장이 통설이다. 다른 의견으로는 오상 방위로 취급하되 엄격 책임설에 의하여 처리해야 된다는 입장이다. 일반적으로 행위자의 심리상태는 정당방위자와 동일하며, 오상 방위의 본질이 현재의 부당한 침해가 없음에도 이를 오인한 데에 있으므로 오상 방위와 동일하게 처리한다.