판례변경에 의해 처벌가능해진 경우에도 소급금지 원칙이 적용될까?

판례 변경에 의해 처벌 가능해진 경우에도 소급금지 원칙이 적용될까?

판례 변경에 의해 처벌 가능해진 경우에도 소급금지 원칙이 적용될까?

형법은 원칙적으로 소급금지를 적용한다. 법은 신뢰를 바탕으로 이루어져야 하기 때문이다. 만약 소급적용이 가능하게 되면 법에 대한 신뢰가 떨어지고 만다. 그래서 법을 소급 적용하지는 않는다. 하지만 법이 아닌 판례 변경에 의해서 처벌 대상이 아니었던 것이 처벌 대상이 되는 경우는 어떻게 될까? 행위 당시의 판례에 의하면 가벌성이 부정되던 행위에 대하여 가벌성을 인정하는 것으로 판례가 변경되는 경우에는 소급효 금지의 원칙이 적용될까? 피고인에게 불리한 판례 변경이 되는 경우 소급효가 문제 된다.

소급금지 원칙에 대한 학설 및 판례

소급효 긍정설은 제정법에 의한 소급효만을 금지한다. 따라서 판례 변경에는 소급효 금지가 적용되지 않으므로 소급 적용해서 처벌이 가능하다. 소급효 부정설은 국민의 신뢰와 법적 안정성을 위해 판례 변경으로 인한 처벌 역시 소급효 금지가 적용되어야 한다. 금지 착오원 용설은 원칙적으로 소급 적용할 수 있다는 학설이다. 다만 판례 변경이 피고인에게 불리하게 적용되는 경우에는 소급금지를 적용한다. 피고인이 변경 전 판례를 앞으로 유효하다고 신뢰한 것은 16조의 정당한 이유에 해당된다고 보기 때문이다. 판례는 소급효 긍정설의 입장이다. 즉, 소급해서 처벌이 가능하다고 판시하고 있다. "형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌 대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급 원칙에 반한다고 할 수는 없다."

어떤 것이 더 맞을까?

다수설 및 판례에 따라 소급효 긍정설을 따르는 편이 좋다. 소급 금지효의 법 제정 의도와는 다르기는 하지만 애매하면 조문으로 돌아가라는 원칙에 따라 실정법만을 소급효 금지를 적용하는 것도 틀렸다고 볼 수는 없다. 하지만 여전히 법적 안정성에 대해 의문을 제기할 수밖에 없다. 최근 형법은 아니지만 권장했던 임대주택 사업에 대해 소급 적용해서 부를 거둬들인다는 뉴스가 나왔다. 옳고 그름을 떠나서 정책을 믿고 따랐던 사람들은 배신감을 느낄 수 박에 없고, 다른 일을 추진할 원동력을 잃을 수밖에 없다. 따라서 판례 변경에 의한 가벌성 역시 법원의 신뢰를 떨어뜨리기에 충분한 사건이므로 고민해볼 필요가 있는 문제이다.