형법 학설 - 원인에 있어서 자유로운 행위 학설 대립과 판례

형법 학설 - 원인에 있어서 자유로운 행위 학설 대립과 판례

형법 학설 - 원인에 있어서 자유로운 행위 학설대립과 판례

원인에 있어서 자유로운 행위라는 표현은 어려울 수 있다. 쉽게 사례를 들어 말하자면 음주를 하고 죄를 저지른 경우 이를 심신 미약으로 처벌을 덜하거나 안 할 수 있는 가에 대한 의문이다. 학술적으로 표현하자면 행위자가 고의나 과실로 자신을 심신상실 또는 심신 미약의 상태에 빠뜨린 상태에서 범죄를 실행하는 경우 책임을 감경하거나 배제를 할 수 있는지 아니면 형법 제10조 3항에 의해 완전한 책임부담을 지는지에 관한 문제이다.

원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거 학설 대립

학설은 구성요건 모델, 예외 모델이 있다. 구성요건 모델은 간접정범 이론을 원용하여 간접정범의 실행행위가 이용행위에 있는 것처럼 원인 설정행위 자체가 실행행위이고 가벌성의 근거라고 보는 이론이다. 예외 모델은 행위자가 구성요건의 실현을 위해 원인 설정행위를 하였다고 보는 이론이다. 원인 설정행위와 심신장애상태하의 실행행위는 불가분의 관련이 있으므로 가벌성이 인정된다고 본다. 이론상으로는 두 학설 다 모두 논리적으로 가능하다. 다수설은 예외 모델설이다. 원인 설정행위를 실행행위로 보게 되면 실행행위와 예비행위의 구별이 없어져 가벌성의 범위가 확장 위험이 있다. 따라서 구성요건의 정형성을 중시하는 죄형법정주의의 보장적 기능을 침해하기 때문에 구성요건 모델보다는 예외 모델의 학설을 따른다.

원인에 있어서 자유로운 행위의 유형

원인에 있어서 자유로운 행위에는 크게 2가지 유형이 있다. 고의의 원인에 있어서 자유로운 행위와 과실의 원인에 있어서 자유로운 행위이다. 고의의 원인에 있어서 자유로운 행위는 책임능력 있는 상태에서 고의로 심신장애상태를 야기하고, 그 당시 이후에 책임능력의 결함 상태에서 행할 구성요건적 행위에 대한 고의를 말한다. 고의와 고의가 합쳐진 행위이다. 이런 경우에는 고의 책임을 완전히 인정한다. 과실의 원인에 있어서 자유로운 행위는 과실의 원인에 있어서 자유로운 행위에서는 과실이 문제 된다. 원인 설정행위가 심신장애상태에서의 구성요건적 실행행위이기 때문에 학설 대립이 생긴다. 심신장애상태에서의 구성요건적 실행행위에는 고의와 과실, 과실과 고의, 과실과 과실이 존재한다. 그래서 형법 제10조 3항이 적용가 능한지에 대한 문제가 발생한다. 특히 '위험 발생을 예견하고'라는 조문과 '자의로'의 의미가 중요하게 된다. '위험의 발생을 예견하고'에 대해 학설은 '위험의 발생을 예견하고'에 대해 고의 한정설과 과실 포함설이 대립한다. 고의 한정설은 예견 가능성에는 고의만 포함되고 과실은 포함되지 않는다는 학설이다. 과실 포함설은 예견 가능성에는 고의뿐만 아니라 과실도 포함된다고 본다. 과실에는 예견 가능성도 포함된다고 본다. 이에 대해 판례는 "형법 제10조 3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함되는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다고 할 것이다"라고 판시하여서 과실 포함설의 입장이다. '자의로의 의미'에 대해서는 조문에 쓰인 '자의로'에 대해서 학설은 고의 한정설과 과실 포함설이 대립한다. 고의 한정설은 '고의'로 심신장애상태를 야기하여 고의범, 과실범의 구성요건을 실현한 경우만을 포함하는 학설이다. 과실 포함설은 자의로의 의미를 '자유로이, 스스로' 정도의 의미로 해석하여 적용한다. 종합적으로 살펴보면 심신 미약에 들어가는 상황의 결과를 행위자는 어느 정도 예상하고 있다고 보는 것이 맞다. 예를 들어, 술을 마실 때 행위자는 자신의 판단력이 흐려질 것이라는 것을 충분히 예상할 수 있다. 따라서 '위험의 발생을 예견하고'라는 조문에 대해서는 과실을 포함하는 과실 포함설이 더 타당하다. 동일한 이유로 '자의로' 조문에 대한 해석 역시 과실 포함설이 타당하다. 비자의적이지 않는 한 심신장애상태의 야기는 고의나 과실을 포함하는 것이 타당하다. 결과적으로 과실과 과실로 원인에 있어서 자유로운 행위를 한 경우에도 형법 제10조 3항을 적용하여 과실책임을 인정한다.

실행의 착수시기

마지막으로 실행의 착수시기에 대해서 알아보아야 한다. 착수시기에 따라 가벌성의 판단이 달라지기 때문이다. 실행의 착수시기에 대해서는 원인 설정행위 시설과 실행행위 시설의 대립이 있다. 원인 설정행위 시설은 간접정범의 이론을 원용하여 원인 설정행위에 실행의 착수가 있다고 본다. 실행행위 시설은 책임능력 결함 상태에서 구성요건에 해당하는 행위를 한 때 실행의 착수 행위가 있다고 본다. 다수설은 실행행위 시설을 따른다. 원인 설정행위 시설은 가벌성이 지나치게 확장될 위험이 있기 때문이다. 실행의 착수시기는 객관적 구성요건의 정형을 떠나서는 논증하기 어려움이 있기도 하기 때문이다.