간접 정범의 실행 착수시기와 착오 문제

간접 정범의 실행 착수시기와 착오 문제

간접 정범의 실행 착수시기와 착오 문제

간접정범은 교사범과 비슷하다. 예를 들어, 사기행위를 종용한 경우 간접정범과 교사범 성립이 대립한다. 직접 행위를 하지는 않았지만 이용자를 시켜서 범죄행위를 한 경우 간접정범 성립 여부는 논의할 수 있다. 간접정범이 문제 되는 경우에는 교사범과 함께 논의된다. 정범 우선설에 따라 교사범보다는 간접정범이 먼저 논의된다. 만약 간접정범이 부정된다면 그때서야 교사범 성립 여부를 검토한다. 간접정범 실행의 착수시기에 대해서 학설 대립이 존재한다. 형법에 규정된 행위를 직접 하지는 않으므로 당연히 착수시점에 관해서 학설 논쟁이 존재한다. 이용행위 시설, 실행행위 시설, 이분설이 대립한다. 이용행위 시설은 피 이용자는 범죄도구에 불과하므로 이용 시 실행의 착수에 들어갔다는 입장이다. 실행행위 시설은 피 이용자의 실행행위 시에 실행의 착수가 있었다고 보는 학설이다. 이분설은 피 이용자가 선의의 도구라면 이용행위 시, 악의의 도구라면 실행행위 시에 착수에 들어갔다고 본다. 통설 및 다수설은 피 이용자는 범죄도구에 불과하므로 이용행위 시설의 입장을 따르고 있다.

간접정범의 착오 문제

이용자가 피 이용자를 선의의 도구라고 생각했으나 사실은 악의의 도구인 경우 간접정범이 성립하는지 교사범이 성립하는지 논란이 있다. 학설은 간접정범설과 공범설이 존재한다. 간접정범설은 행위자의 주관을 표준으로 하므로 간접정범으로 볼 수 있다는 입장이다. 공범설은 현실적으로 피 이용자에 대한 의사 지배가 인정되지 않으므로 교사범으로 보아야 한다는 입장이다. 통설과 다수설은 악의의 도구인 경우 의사 지배가 인정되지 않으므로 간접정범으로 처벌할 수 없다고 본다. 범죄 성립에는 객관적 요소뿐만 아니라 주관적 요소도 포함하여 판단하므로 공범설이 더 타당하다.

정범 배후의 정범 이론

정범 배후의 정범 이론은 유책 하게 행위를 한 고의범도 극히 제한된 예외적인 경우에는 배후자에게 지배되어 고의범에 대한 간접정범이 성립할 수 있다는 이론이다. 4가지 유형으로 나누어서 정범 배후의 정범 이론을 이해할 수 있다. 1) 행위자의 회피 가능한 금지 착오를 이용하는 경우 2) 행위자의 객체의 착오를 유발해 이를 이용하는 경우 3) 독재적인 권력구조에 의한 행위 지배를 근거로 조직의 지휘자가 행위자를 이용하는 경우 4) 이용자가 실현하고자 의도하는 행위 내용대로 처벌되지 않는 도구를 이용하는 경우 정범 배후의 정범 이론을 인정할 수 있는가에 대해 학설이 나뉜다. 긍정설은 정범 개념의 우월성을 보고 인정할 수 있다는 의견이다. 우월적 지배 의사가 인정되면 피 이용자가 고의범으로 처벌되더라도 간접정범을 인정할 수 있다고 본다. 부정설은 형법 제34조의 1항의 해석의 한계를 일탈하여 죄형법정주의에 위반된다고 본다. 따라서 공범으로 본다. 단 기능적 행위 지배가 있다면 공동정범을 인정한다. 통설은 부정설의 입장이다. 형법 제34조 1항의 규정과 부합이 불가능하기 때문이다. 공동정범이나 교사범으로 처벌 가능하므로 처벌 흠결이 발생하지 않는다고 본다.