형사, 형법, 학설

준강도죄 성립 여부 학설 및 판례

준강도죄는 형법 제335조에 명시되어 있다. 기수 미수 단계, 공범 간의 준강도죄 인정여부에 관해 학설 논쟁이 있다. 형법 제335조 준강도죄는 다음과 같이 명시되어 있다. 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전 2조의 예에 의한다. 절도죄와 강도죄가 결합되어 있는 만큼 많은 학설 논쟁이 있을 수밖에 없다. 적용할 수 있는 상황이 다양하기 때문이다.

준강도죄의 행위주체와 행위

절도의 실행의 착수에는 이르러야 하고, 이미 착수한 이상 미수와 기수를 불문하고 준강도죄가 성립할 수 있다. 이때 절도에는 단순 절도, 야간 주거침입절도, 특수절도, 상습 절도를 불문한다. 준강도죄가 성립하는 필요 행위는 2가지가 있다. 절도의 기회와 폭행 협박이다. 절도의 기회가 성립하기 위해서는 절도의 실행 착수 후 절취행위의 종료 시까지 시간적, 장소적 근접성이 있어야 된다. 만약 현장에서 추적당한 경우에는 거리가 떨어진 때에도 장소적 접근성이 인정되어 준강도죄가 성립요건을 갖추었다고 본다. 폭행 협박의 정도는 강도죄와 마찬가지로 상대방의 반항을 억압할 정도는 되어야 준강도죄가 성립할 수 있다고 본다.

준강도죄의 기수, 미수 판단기준

준강도죄의 기수와 미수 판단기준에는 쟁점이 있다. 왜냐하면 행위가 2가지가 필요하기 때문에 하나의 행위는 미수이고, 하나의 행위는 기수인 경우에 문제가 된다. 예를 들어, 만약 폭행은 기수에 달했지만 절도행위는 미수에 그친 경우 준강도죄의 기수로 볼 것인가 미수로 볼 것인가가 문제 된다. 학설은 폭행 협박 행위 기준설과 절취행위 기준설로 나뉜다. 폭행 협박 행위 기준설은 강도살인죄 및 강도상해죄 등에서 재물 취득 여부는 기수 성립에 영향이 없다는 것을 근거로 한다. 이에 반해 절취행위 기준설은 폭행 협박을 기준으로 할 경우 강도의 미수가 준강도의 기수로 처벌되어 형의 불균형이 초래된다는 것을 근거로 절도행위를 기준으로 해야 한다는 입장이다. 판례는 절취행위 기준설의 입장이다. "피해자에 대한 폭행 협박을 수단으로 하여 재물을 탈취하고자 하였으나 그 목적을 이루지 못한 자가 강도미수죄로 처벌되는 것과 마찬가지로, 절도미수범인이 폭행 협박을 가한 경우에도 강도미수에 준하여 처벌하는 것이 합리적이라 할 것이므로, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단하여야 한다."

절도의 공동정범 중 1인이 준강도죄를 범한 경우 다른 공범자에게 준강도죄 적용 여부

절도의 공동정범 중 1인이 절도의 공모를 초과하여 준강도죄를 범한 경우 초과 행위에 가담하지 않은 공범자가 준강도죄의 공동정범이 성립하는지에 대해 논쟁이 있다. 왜냐하면 공동정범이 계획한 건 절도만인데, 1인이 이를 어기고 준강도죄에 까지 이른 경우이기 때문에 나머지 공동정범도 더 높은 형량인 준강도죄의 형벌을 받는 것이 옳은 가에 대한 문제가 생기기 때문이다. 즉, 자신의 책임을 벗어나는 형벌이 아닌가 가 문제 된다. 학설의 다수설 및 통설은 공동정범은 공동 의사의 범위 안에서만 성립하므로 공동정범 중 1인이 공동 의사의 범위를 초과한 때에는 그 부분의 단독 정범이 될 뿐이라는 입장이다. 이에 대해 판례는 예견 가능성을 기준으로 공동정범의 준강도죄 적용을 판단한다는 입장이다. "합동하여 절도를 한 경우 범인 중 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 얘기하지 못한 것으로 볼 수 없으면 준강도 상해죄의 죄책을 면할 수 없다." 예견 가능성, 즉 과실을 판단하는 것은 결과적 가중범일 때인데 판례는 결과적 가중범이 아닌 준강도죄에 동일한 원리를 적용하려 해서 문제가 된다. 따라서 통설처럼 일률적으로 초과한 범위 내에서는 따로 단독 정범을 인정하는 것이 더 타당해 보인다.