형사, 형법, 학설

형법 정당방위와 긴급피난 성립 여부 정리

정당방위에 관해서 판례가 나올 때마다 많은 토의가 이뤄지고는 한다. 정당방위 인정이 잘 이루어지지 않기 때문이다. 특히 미국 판례들과 비교하면 정당방위가 너무 좁은 범위로 인정되는 듯하다는 의견이 많다. 그렇다면 형법에서 인정하는 정당방위의 범위와 학설 논의는 어떻게 되는지 알아볼 필요가 있다. 정당방위는 형법 제21조에 명시되어 있다. 정당방위란 자기 또는 제삼자의 법익에 대한 현재의 위법, 부당한 공격을 방어하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말한다.

반복된 침해의 경우 정당방위 성립 여부

계속, 반복되는 침해의 경우에 미래에도 반복될 것이 확실히 예견된다면 이에 대해 침해의 현재성을 인정 가능한가 가 문제가 된다. 학설은 언제든지 반복될 가능성이 있다면 현재성이 인정되어 정당방위가 성립된다는 긍정설과 인정할 경우 자기 방어권의 지나친 확대라는 부정설이 대립한다. 판례는 침해의 현재성은 인정하나 상회 통념상 상당성 결여로 정당방위나 과잉방위 성립을 부정한 판례가 있다. "반복적 위험을 이유로 피고인의 신체나 자유 등에 대한 현재의 부당한 침해 상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니다." 통설은 부정설의 입장이다. 정당방위 성립범위를 지나치게 확장한다는 이유 때문이다. 하지만 몇몇 특정한 범죄에 대해서는 다시 한번 고려해 볼 필요가 있다. 그래서 이런 경우에는 형법 제22조의 긴급피난을 인정할 수 있는지 다시 토의가 진행되고 있다. 위난의 현재성이 침해의 현재성보다 넓으므로 인정할 수 있다는 긍정설이 다수설이다. 상당성 인정은 보충성, 필요성, 이익 교량의 관점에서 판단해서 인정할 수 있다고 본다. 따라서 반복된 침해의 경우에는 정당방위 성립은 부정적인 편이나 긴급피난은 인정하므로 긴급피난으로 해결하는 편이다.

우연 방위

우연 방위는 객관적 정당화 상황이 있지만 주관적 정당화 요소가 없는 경우를 말한다. 우연 방위에 대한 학설은 3가지가 있다. 위법성 조각설(결과 반가치 일원론)에서는 결과 반가치가 상쇄되므로 위법성이 조각되므로 무죄이다. 기수 범설(행위 반가치 일원론)에서는 행위 반가치가 탈락되므로 고의 불법으로 보고 유죄이다. 불능 미수 범설(행위 반가치, 결과 반가치 이원론)에서는 행위 반가치가 있고, 결과 반가치가 없으므로 불법 구조상 미수와 비슷하다고 본다. 특히 불법의 내용이 객관적 결과 실현보다 행위자의 의사에 중점을 두므로 불능 미수를 유추 적용할 수 있다는 입장이다.

위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오 문제

행위 시의 사태에 대한 착오라는 점에서 구성요건적 착오와 유사하나 금지 규범 위반을 허용 규범에 의해 허용된다고 오인한 점에서 위법성의 인식이 없으므로 금지 착오와 유사하여 형법상 어떻게 보아야 하는지가 문제 된다.(형법 제15조 1항과 형법 제16조) 학설은 소극적 구성요건 요소 이론, 엄격 책임설, 구성요건 착오 유추적용설, 법 효과 제한적 책임설로 나뉘어 있다. 소극적 구성요건 요소 이론에서는 행위자는 법적 구성요건의 객관적 요소뿐 아니라 위법성 조각사유의 부존재까지 인식해야 고의범으로 처벌 가능하다. 그러므로 위법성 조각사유의 부존재에 대한 인식이 없었으므로 고의 자체가 탈락하고 과실범의 성립 여부만 문제 된다. 엄격 책임설에서는 위법성 조각사유 전제사실의 착오에 의해 부정되는 것은 구성요건적 고의가 아니라 위법성의 인식뿐이다. 그러므로 금지 착오로 취급하여 제16조를 적용해야 한다. 고의 불법을 인정하고, 책임 조각만이 문제라는 학설이다. 구성요건 착오 유추적용설에서는 구성요건적 고의는 존재하나 주관적 정당화 요소의 존재로 고의범의 행위 반가치가 탈락하여 구성요건적 착오와 불법 구조에 있어 유사성이 있다는 학설이다. 구성요건적 착오 규정을 유추하여 불법고의를 조각하고, 과실범의 성립 여부만 문제가 된다. 법 효과 제한적 책임설에서는 구성요건적 고의는 그대로 존재하지만 심정 반가치로서의 책임 고의가 부정되어 법 효과에서만 구성요건적 착오와 동일시된다는 의견이다. 고의 불법이 인정되지만 과실범 처벌이 가능하다는 학설이다.

오상 과잉방위 문제

오상 방위란 정당방위의 객관적 요건이 존재하지 않은 에도 이것이 존재한다고 오인하여 방위행위를 하는 것을 말한다. 이때 이 오상 방위가 상당성을 일탈하여 과잉방위가 되었을 때를 오상 과잉방위행위라 한다. 오상 과잉방위를 법적으로 어떻게 처리할지가 문제 된다. 오상 방위와 동일하게 취급하여 제한적 책임설에 따라 해결하자는 입장이 통설이다. 다른 의견으로는 오상 방위로 취급하되 엄격 책임설에 의하여 처리해야 된다는 입장이다. 일반적으로 행위자의 심리상태는 정당방위자와 동일하며, 오상 방위의 본질이 현재의 부당한 침해가 없음에도 이를 오인한 데에 있으므로 오상 방위와 동일하게 처리한다.