형사, 형법, 학설

감경적 신분에 가담한 비 신분자를 경하게 처벌해야 하는지 여부

형법 제33조의 신분 범에 대해 계속해서 알아보겠다. 신분이 있으므로 해서 범죄가 성립하거나, 형벌이 강화되는 경우도 있지만, 오히려 신분이 존재함으로써 처벌이 경하게 되는 경우가 있다. 이런 죄의 경우에는 잘못하면 악용될 가능성이 높기 때문에 많은 학설 논쟁이 있다. 대표적인 사례로 들 수 있는 건 '영아의 사실혼의 부가 모와 함께 영아를 유기한 경우 죄책' 사건이다. 이 사례를 바탕으로 비 신분자의 형의 경중에 대해 알아보겠다.

행위주체의 문제

인지과정을 거치지 못한 사실혼 및 동거관계 등의 혼인 외 관계에 있는 생부를 영아유기죄에서의 직계존속으로 볼 수 있는지가 문제 된다. 학설은 모든 직계존속이 본 죄의 주체라는 견해와 산모에 본 죄의 주체를 국한하는 견해가 있다. 모든 직계존속이 본 죄의 주체라는 견해는 법문에 충실하게 해석해야 한다는 입장이다. 입법취지가 친족 전체의 명예까지 고려한 입법임을 명심해야 한다고 본다. 반대 견해인 산모에 본 죄의 주체를 국한하는 견해는 입법취지가 분만 중 또는 분만 직후의 산모가 비정상적 심신상태로 인한 책임 경감에 있다는 입장이다. 이에 대해 판례는 법률상 직계존속에 제한된다고 판시한 바가 있다. "남녀가 사실상 동거한 관계에 있고 그 사이에 영아가 분만되었다 하여도 그 남자와 영아와의 사이에 법률상 직계존속, 비속의 관계가 있다 할 수 없으므로 그 남자가 영아를 살해한 경우에는 보통 살인죄에 해당한다." 이에 대해 판례에 따라 법률상 직계존속에 제한된다고 보는 편이 현실성이 있다. 모든 직계존속으로 해석하는 것은 존속살해죄와 비교하여 행위주체의 범위가 지나치게 넓어 지기 때문이다. 가벌성의 확장성 문제가 발생할 수 있으므로 주체를 산모로 제한하는 것이 옳다.

감경적 신분에 가담한 비 신분자를 경하게 처벌해야 하는지 논쟁

형법 제272조 영아유기죄에서 특히 논쟁이 된다. 형법 제33조 단서에서는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다고 규정하고 있다. 이 규정을 문언대로 해석할지, 아니면 책임 개별화의 원칙에 따라 해석할지가 주요 논쟁이다. 학설은 긍정설과 부정설로 나뉘어 대립한다. 긍정설은 신분 연대 및 개별화 원칙 규정을 준용한다. 따라서 비 신분자를 항상 경하게 처벌해야 한다는 입장이다. 부정설은 형법 제33조 단서는 책임의 개별화 원칙을 규 저한 것이므로 가중사유는 물론 감경 사유도 신분자에 대해서만 적용 가능하다는 입장이다. 판례는 형법 제33조 단서를 책임 개별화 원칙을 규정한 것으로 이해한다. 따라서 감경 사유는 언제나 신분자에게 제한된다고 본다. 즉 부정설의 입장이다. 형법 제33조 단서는 책임 개별화 규정으로 이해하는 것이 옳다. 정범의 책임감경 신분에까지 공범이 종속되는 것은 부당하므로 부정설을 따르는 것이 신분 범의 규정 취지에 맞다고 볼 수 있다.