형사, 형법, 학설

공모관계로부터의 이탈 학설 대립 및 판례

공모관계란 2명 이상이 죄를 저지른 경우를 말한다. 2명 이상이 공모하면 활동범위가 넓어지고, 파괴력이 늘어나기 때문에 형법에서는 더 강하게 처벌하기도 한다. 공모 관계로부터 이탈이란 중간에 공모를 포기하고 벗어난 경우 이를 어떻게 볼 것인가에 대한 논의이다. 공모 이탈 시기는 실행의 착수 전과 실행의 착수 후로 나누어서 살펴볼 필요가 있다.

실행의 착수 전 이탈

공모자 중 1인이 실행의 착수 전에 이탈한 경우, 그 이탈자에게도 공동정범이 인정되는지가 문제 된다. 학설은 긍정설과 부정설로 나뉜다. 긍정설은 기능적 행위 지배에 따라 판단한다. 공모관계로부터 이탈하였더라도 기능적 행위 지배가 인정되면 공동정범이 성립한다. 이탈자가 평균적 일원인 경우에는 이탈의 표시를 함으로써 족하고, 주모자라면 기능적 행위 지배 제거를 위한 진지한 노력을 요한다고 본다. 만약 주모자인데 기능적 행위 지배 제거를 위한 노력을 하지 않고, 착수 전 이탈했다면 공동정범으로 인정한다. 부정설은 인과관계 단절 여부 기준으로 판단한다. 행위 지배설에 따라 공동정범을 인정하지 않는다. 왜냐하면 인과관계가 단절되었다고 보기 때문이다. 하지만 이탈 전의 행위 기여가 정범의 실행에 인과관계가 있으면 교사범이나 방조범이 성립 가능하다고 본다. 판례는 기능적 행위 지배 여부에 따라 판단하는 입장이다. 단순 공모자의 경우에는 착수 전 이탈을 인정한다. "공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는, 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다고 할 것이고, 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다. 주모자의 경우에는 행위 지배 제거를 위한 진지한 노력을 요한다. "공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위 지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다."

실행의 착수 후 이탈

공모자 중 1인이 실행의 착수 이후에 이탈한 경우, 이탈자에 대해 중지미수가 적용될 수 있는지가 문제 된다. 학설은 실행행위의 중지만으로는 부족하고, 결과 발생을 방지하기 위한 진지한 노력과 결과 발생이 방지되어야만 해야 중지미수를 인정할 수 있다고 본다. 판례는 학설과 동일하게 결과 발생을 방지하기 위한 진지한 노력과 결과 발생을 방지해야 한다는 입장이다. "범죄의 실행을 공모하였다면 다른 공모자가 이미 실행에 착수한 이후에는 공모관계에서 이탈하였더라도 공동정범의 책임을 면할 수 없는 것이므로, 금품을 갈취할 것을 공모하고 피고인은 집 밖에서 망을 보기로 하였으나 다른 공모자들이 피해자의 집에 침입한 후 담배를 사기 위해서 망을 보지 않았다고 하더라도 강도상해죄의 공동정범의 죄책을 면할 수가 없다." 학설 및 판례의 입장이 동일하므로 정리하면 다음과 같다. 행위의 위험성이 단독범보다 높으므로 착수 미수의 경우에도 중지만으로는 부족하므로 실행의 착수 후 이탈한 경우에는 공동정범으로 인정한다고 본다.