부작위범 구성요건 해당성, 부작위에 의한 경우 정범과 종범 구분법
부작위란 행위를 하지 않는 것을 말한다. 어떠한 행위도 하지 않았음에도 죄에 해당하면 처벌을 받을 수 있다. 그렇다면 어떤 경우에 부작 위범에 해당하는지, 부작위에 의한 경우 정범이 가능한지, 종범이 가능한지를 알아보려 한다.
부작위범의 구성요건 해당 성 판단 방법
구성요건적 상황, 부작위의 존재, 개별적 행위 가능성이 부진정 부작위범의 구성요건이다. 개별적 행위 가능성은 결과 방지를 할 가능성이 있었는가에 대한 의문이다. 부진정 부작위범의 특수한 구성요건으로는 보증인 지위 인정여부와 행위 정형의 동가 치성이 있다. 보증인 지위 인정여부에 대해서는 결합설이 통설이자 다수설이다. 결합설은 형식설과 실질설을 모두 포함한 학설이다. 형식설은 법령, 계약, 선행행위 등을 말한다. 실질설은 안전의무와 보호의무를 말한다. 행위 정형의 동가 치성에 대해서는 부작위에 의한 기망의 경우 말고는 검토하지 않는다. 순수한 결과범에서는 판단할 필요조차 없다. 부작위범의 성립요건은 보증인 지위, 행위 정형의 동가 치성이 필요하다. 계약상의 작위의무가 인정되는데 부작위를 한경우에는 동가 치성이 인정되어 부작위범이 성립 가능하다. 예를 들어, 경비원은 계약상 주의의무 작위의무가 있는데, 못 본 척한 경우 부작위범이 성립 가능하다. 부작위범의 정범과 공범 구별에 대해 학설은 종범설, 정범설, 의무 내용설, 동가 치설로 나뉜다. 판례는 종범설 또는 동가 치성설의 입장을 표기한 바가 있다. 행위 지배를 기준으로 하는 종범설이 타당하다는 것이 주류 의견이다. 편면적 방조를 인정하냐에 따라 종범이 성립하는지에 대한 의견 대립이 있다. 다수설은 종범의 경우에는 상호 간의 의사연락이 불필요하다는 것이 통설과 판례이다.
부작위에 의한 범죄 가담 시 정범인지, 종범인지 판단 방법
학설은 부작위 정범설과 부작위 종범설로 나뉜다. 부작위 정범설은 원칙적으로 부진정 부작 범의 경우에 보증인 지위에 있는 자가 어떤 형태로든 제삼자의 작위 범행을 방지하지 않으면 당해 부작위가 작위에 의한 정범과 동치성이 인정되는 한도에서 항상 부작위에 의한 정범이 성립한다. 예외적으로 추가적 정범 표지에서 추가적 행위자 적격이 결여된 경우 종범 성립이 가능하다. 추가적 정범 표지는 신분범, 의무범, 자수범, 불법영득의사, 목적범을 말한다. 하지만 공동의 의사연락 존재 여부에 따라 공동정범이나 동시 범이 성립할 수 있다. 부작위 종범설은 범죄에 더 가까운 작위범이 부작위한 자가 결과에 직접 개입하는 것을 말고 부작위를 한자는 단지 간접적 참가자에 불과하므로 종범에 불과하다는 학설이다. 작위범이 더 이상 행위 지배를 가지지 않는 경우 비로소 행위 지배가 부작위범에게로 이전될 수 있으므로, 작위범이 범행 과정을 지배하고 있는 이상 부작위의 정범은 문제 되지 않는다. 판례는 부작위 종범설의 입장을 취하고 있다. "타인의 업무상 횡령행위 또는 업무상 배임행위를 방지할 의무가 있는 자가 이를 방지하지 아니한 경우 부작위에 의한 종범을 인정한다."
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