형사, 형법, 학설

상관의 위법한 명령에 따르는 경우 불법일까?

최근 법무부와 검찰청장 간의 힘겨루기가 매일 기사로 다루어지고 있다. 위법한 명령이라 거부할 수 있다는 의견과 명령은 거부할 수 없다는 의견이 치열하게 대립하고 있다. 그렇다면 형법상으로는 상관의 위법한 명령이 내려진 경우 어떻게 처리할까? 상관의 적법한 명령에 의한 경우에는 정당행위로 위법성이 조각된다. 근거 조항은 형법 제20조이다. 요건은 공무원의 직무범위 내에 근거인 법령에 규정된 요건을 갖추었으며 법정된 형식을 준수한 경우에는 상관의 적법한 명령으로 인해 형사상 문제가 발생한 경우에도 문제가 되지 않는다. 상관의 위법한 명령인 경우에는 상관의 명령은 구속력 있는 명령과 구속력이 없는 명령으로 구분해서 법률해석을 한다.

구속력 없는 상관의 위법 명령인 경우 학설 및 판례

구속력 없는 위법 명령인 경우에는 위법성이 조각되지 않는다는 것이 통설이다. 예를 들어, 형법상 범죄행위를 지시하거나 인간의 존엄성을 침해하는 명령을 했는데 이를 따른 경우를 말한다. 판례 역시 동일한 취지로 판결을 내리고 있다. "공무원이 그 직무를 수행함에 즈음하여 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 권한이 없는 것이며, 또한 하관은 소속 상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무가 없다." "설령 대공수사단 직원은 상관의 명령에 절대복종하여야 한다는 것이 불문율로 되어 있다 할지라도, 고문치사와 같이 주대 하고도 명백한 위법 명령에 따른 행위가 정당한 행위에 해당한다고 할 수 없다."

구속력 있는 상관의 위법 명령인 경우 학설 및 판례

구속력 있는 명령에는 군대에서의 상관 명령, 경찰 조직의 복종의무로 인해 발생하는 명령이 있다. 사실상 강제가 되는 구속력이 발생하는 명령인데, 위법한 명령인 경우 따랐을 때 처벌이 가능한지가 문제가 된다. 학설은 위법성 조각 긍정설과 부정설이 있다. 위법설 조각 긍정설은 긴급피난설이라고도 부르며, 작위의무와 부작위 의무가 충돌하므로 정당 화적 긴급피난이라고 본다. 위법성 조각 부정설은 면책설이라고도 한다. 상관은 위법한 명령을 할 권한이 없으므로 하관은 이에 복종할 의무가 없다고 본다. 따라서 위법성이 조각되지 않는다. 하지만 위법 명령이더라도 절대적 구속력이 있는 경우에는 기대 불가능성을 이유로 예외적으로 책임 조각이 가능하다는 입장이다. 구속력이 없는 명령의 경우에는 이에 복종할 의무가 없기 때문에 위법성이 조각되지 않는다는 것이 통설과 판례의 입장이다. 기대 불가능성은 예외적으로 인정되며 초법규적 책임 조각사유가 발생했을 때 인정된다. 판례에서는 기대 불가능성에 관해 경찰이나 안기부 같은 엄격한 상명하복의 관계에 있는 특수조직과 관련하여 판시한 바가 있다. "상관의 구속력 없는 위법한 명령에 따른 행위가 강요된 행위로써 적법 행위에 대한 기대 가능성이 없다고 볼 수는 없다." 결론적으로 통설과 판례는 위법한 명령인지, 적법한 명령인지에 따라 판결이 갈린다. 현재 법무부 장관과 검찰총장의 힘싸움 역시 명령의 위법, 적법 여부에 따라 갈리기 때문에 많은 미디어들이 이에 대해 많은 논의를 하는 것이다. 법적으로 알아보자면 위와 같은 논의가 있으므로 뉴스나 신문을 볼 때 참고하고 보면 더 유익하게 볼 수 있을 것이다.

과거 낙태죄 쟁점

현재는 낙태죄가 사라져서 처벌되지 않는다. 하지만 오랜 기간 낙태죄가 존재하였으므로 많은 논쟁들이 있었다. 이런 논쟁들은 많은 학자들의 고찰 끝에 나온 논쟁들이므로 어떤 쟁점들이 있었는지 살펴볼 필요는 있다. 이러한 논쟁들이 추후에 다른 곳에서 적용될 수 있기 때문이다. 즉, 그대로 사용될 일은 없지만 응용은 가능하므로 한 번쯤은 살펴볼 필요가 있다고 생각된다. 그래서 한번 정리해보려 한다.

업무상 동의 낙태죄의 기수 시기

업무상 동의 낙태죄는 형법 제270조 1항에 명시되어 있었다. 낙태죄의 미수범 처벌규정이 없었으므로 자연적 분만기 전에 태아를 모체 밖으로 배출시켰으나 태아가 살아 있는 경우 기수인지 미수인지에 대해 쟁점이 존재했다. 학설은 침해 범설과 추상적 위험 범설로 나뉘었다. 침해 범설은 낙태란 임신중절을 함으로써 태아를 살해하는 것이므로 모체 밖으로 배출되어도 태아가 사망해야 기수라는 입장이다. 추살적 위험 범설은 자연적인 분만기 전에 모체 밖으로 배출시키기만 하면 태아의 사망 여부와 관계없이 이미 기수라는 입장이다. 이에 대해 판례는 위험 범설의 입장을 보였다. "낙태죄는 태아를 자연분 만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고, 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립 여부에 영향이 없다." 당시 학설 역시 판례와 동일하게 위험 범설이 통설이었다. 태아를 인위적으로 모체 밖으로 배출하면 특별한 조치가 없는 이상 태아의 생명이 위태롭게 되므로 태아의 생명을 보다 더 두텁게 보호하기 위해서 위험 범설의 입장으로 업무상 동의 낙태죄를 넓게 인정하였다.

의사가 의사면허 없는 자를 시켜서 낙태를 시술케 한 행위의 죄책 논쟁

의사가 의사면허 없는 간호사나 조산사를 시켜 낙태 시술을 한 경우 의사를 어떻게 처벌할 것인가에 관한 논쟁이다. 크게 형법 제270조 1항의 업무상 동의 낙태죄의 교사범의 성립 여부와 의료법 위반의 교사범 성립 여부가 문제 되었다. 첫 번째로 업무상 동의 낙태죄의 교사범의 경우 형법 제33조가 적용여부가 문제 된다. 형법 제33조는 비 신분자가 신분자에게 가담한 경우의 문제이므로 부진 정신 분자가 비 신분자의 범행에 가담한 경우에도 제33조의 단서가 적용되는지가 문제 된다. 이에 대해 학설은 적용 긍정설과 적용 부정설로 나뉘었다. 적용 긍정설은 책임 개별화 원칙에 의해 형법 제33조 단서가 우선 적용된다는 입장이다. 적용 부정설은 형법 제31조 1항에 따라 공범 종속설의 원칙에 의해 해결해야 한다고 보는 입장이다. 판례는 적용 긍정설의 입장이다. "신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조의 단서가 형법 제 31조 제1항에 우선하여 적용된다." 이 당시 통설은 적용 긍정설의 입장이었다. 제한 종속 형식을 취할 경우 책임 개별화 원칙에 따라 제33조 단서가 우선 적용된다는 견해였다. 두 번째로 무면허 의료행위의 교사범 성립여부가 문제 된다. 의사라는 위법성 조각 신분을 가진 자가 무면허 의료행위의 교사범이 될 수 있는지가 주요 주제이다. 통설은 형법은 소극적 신분에 관한 규정이 없으므로 공범의 종속성이라는 일반이론에 따라 제한 종속 형식에 기초해 해결해야 한다는 입장이었다. 이에 대해 판례는 통설과 같이 제한 종속 형식에 의해 해결하였다. "치과의사가 환자의 대량 유치를 위해 치과기공사들에게 내원 환자들에게 진료행위를 하도록 지시하여 동인들이 각 단독으로 진료행위를 한 경우 무면허 의료행위의 교사범에 해당한다." 위 판시와 같이 무면허 의료행위의 교사범을 인정하였었다. 앞서 언급하였다시피 현재는 위 학설 논쟁과 판례의 의미가 없어졌다고 볼 수 있다. 다만 위와 같은 학설 논쟁이 있었다는 것을 바탕으로 다른 특별법에 적용이 가능하며, 다른 나라의 형법에 대해서도 이해 폭이 넓어질 수 있으므로 한 번쯤 읽고 연구해볼 만 가치는 있다고 생각된다.

결과적 가중범에 관한 원칙 및 미수 가능성 고찰

결과적 가중범은 직접성의 원칙과 예견 가능성 그리고 미수 가능성이 문제 된다. 결과적 가중범이란 의도한 범죄 이외에 결과적으로 더 나쁜 결과가 발생하는 경우를 말한다. 예상한 결과보다 더 나쁜 결과가 발생한 경우에도 가해자에게 책임을 지울 수 있는가에 대한 논의이다.

직접성의 원칙의 판단기준과 예견 가능성

중한 결과가 기본 범죄의 실현 행위로부터 발생한 경우이거나 일부 행위가 실현되어 계속된 상태에서 이를 피하려다 중한 결과가 발생한 경우 직접성의 원칙을 판단한다. 하지만 중한 결과가 제삼자의 행위나 피해자의 행위로 발생한 경우에는 직접성 원칙이 적용되지 않는다. 중한 결과가 발생했을 때 예견 가능성이 존재해야 한다. 이때 예견 가능성이란 과실을 말한다. 행위자가 과실이 있어서 예견 가능성이 생기고 그로 인해 중한 결과가 발생한 경우를 말한다. 이때 기준은 일반인을 기준으로 한 객관적 예견 가능성을 기준으로 한다. 예견 가능성이 있었는지 기준 시점은 기본 범죄의 실행 시를 기준으로 판단한다. 강도로 인해 상해가 발생하였지만 재물 강취에는 실패한 경우 형법 제342조 강도치상 죄의 성립과 관련하여 결과적 가중범의 미수를 인정할 것인가의 문제가 발생한다. 특히 형법 제324조의 5 인질 치사상죄, 형법 제342조 강도 치사상죄에서 미수범 처벌규정이 신설되면서 견해 대립이 발생한다.

학설 대립

결과적 가중범의 미수 인정여부에 관해서는 긍정설과 부정설 대립이 있다. 긍정설은 결과적 가중범의 미수 처벌규정이 있는 경우 이 규정들의 취지를 적극적으로 살려 진정 결과적 가중범의 미수를 인정한다. 부정설은 기본 범죄가 미수인 경우 결과적 가중범의 성질상 중한 결과 발생 시 이미 기수로 본다. 형법 제324조의 5와 제342조의 미수범 규정은 결과적 가중범이 아니라 고의 결합 범에 제한 적용되는 규정이다.

판례

판례는 부정설의 입장이다. "위험한 물건인 전자충격기를 사용하여 시도하다가 미수에 그치고, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 입힌 사안에서 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 치상죄가 성립하는 것이다." 학설은 부정설이 다수설이다. 미수범 규정은 고의 결합 범에만 적용되는 규정으로 본다. 미수 규정이 없는 다른 결과적 가중범과의 통일성을 고려한다. 그렇다면 미수범 처벌 규정이 없는 경우에는 결과적 가중범을 인정할지가 문제 된다. 통설과 판례는 기본 범죄가 미수 이더라도, 중한 결과가 발생하면 결과적 가중범의 기수를 인정한다. 하지만 기본 범죄의 미수를 처벌하는 규정이 있어 기본 범죄의 가벌성이 인정되는 경우의 문제가 생긴다. 이에 대해 학설은 소극설과 적극설로 나뉜다. 소극설은 결과적 가중범이 인정되려면 기본 범죄의 미수범 처벌 규정이 있어야 한다는 의견이다. 형법에 규정이 없는 죄를 처벌할 수는 없다는 이유이다. 적극설은 기본 범죄의 실행행위로 중한 결과가 발생한 이상 기본 범죄의 기수와 미수에 상관없이 결과적 가중범이 성립한다는 의견이다. 통설은 소극설의 입장으로 법정주의에 의해 명문화되어 있지 않은 형벌을 가할 수는 없다는 것이 다수설이다.