형사, 형법, 학설

위법성 조각사유에서 진실성에 착오가 있는 경우 학설 논쟁

위법성 조각사유란 말 그대로 위법한 행위의 위법성이 소멸되는 사유를 말한다. 형벌을 없애는 사유이므로 중요한 요건이다. 그런데 이를 오인한 경우에도 위법성이 조각될 수 있는지 문제 된다. 즉, 사실과 다르다는 것을 모르고 사실인 줄 알고 위법한 행위를 하였다면 어떻게 처벌하는가에 관한 문제이다. 형법 제307조 1항 명예훼손죄에 관련하여 진실된 사실을 적시하였고, 오로지 공공의 이익을 위한 목적이라고 생각하였지만 잘못 안 경우 학설 논쟁이 있다. 소극적 구성요건 요소 이론, 제한책 임설 중 유추적용설, 법 효과 책임설에 따라 해결하는 견해와 엄격 책임설, 허용된 위험의 법리에 의하여 보완된 제한책 임설로 나뉜다.

학설

소극적구성요건요소이론, 제한책 임설 중 유추적용설, 법 효과 책임설의 경우에는 고의범의 성립을 부정한다. 따라서 과실범을 고려한다. 하지만 명예훼손죄에는 과실범 처벌 규정이 없으므로 처벌할 수 없다는 입장이다. 엄격 책임설은 법률의 착오로 보고 착오에 정당한 이유를 검토한다. 형법 제16조를 적용하는 것이다. 만약 착오에 정당한 이유가 있다면 명예훼손죄 책임이 조각되어 무죄이고, 착오에 정당한 이유가 없다면 명예훼손죄가 성립한다는 입장이다. 허용된 위험의 법리에 의하여 보완된 제한책 임설은 성실한 검토의무 이론이라고도 한다. 이 학설은 기사작성자의 경신으로 인하여 허위기사가 난 경우에는 처벌의 당위성이 큼에도 처벌할 수 없는 제한적 책임설의 단점을 보완하기 위한 이론이다. 이 학설은 기본적으로 검토의무 내지 문의의무가 위법성 조각사유의 전제요건이라는 것을 전제로 하고 있다. 성실한 검토의무 이론에 따르면 행위자가 경솔하여 성실히 검토하지 않아 오신한 경우에는 고의 책임을 인정하여 명예훼손죄 성립을 인정한다. 만약 성실한 검토의무를 다한 경우에는 위법성 조각사유에 해당하여 명예훼손죄가 성립하지 않는다.

판례와 다수설

판례는 보완된 제한책 임설의 입장인 듯 판시한 바가 있다. "확실한 자료와 근거에 비추어 피고인의 진실한 사실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다." 통설 및 다수설은 첫 번째 학설을 따른다. 형법 제310조를 위법성 조각사유로 본다면 사실의 진실성에 관한 착오이므로 위법성 조각사유의 전제사실의 착오에 해당하여 명예훼손죄로 처벌할 수 없다고 본다. 허위사실을 진실로 오인하여 공공의 이익이라는 목적으로 명예훼손을 한 경우 불가벌이 다수설이나 최근 미디어 산업의 발전을 고려한다면 판례의 입장인 보완된 책임설이 더 타당하다고 판단된다. 과거와 달리 현대 사회에서는 sns 등을 통해 무분별하게 소식이 전파되므로 과거보다 피해가 훨씬 크다. 피해는 큰데 반해 이를 바로 잡으려는 노력은 게을리하므로 허위사실로 인해 입은 피해를 복구하기 힘든 경우가 대부분이다. 따라서 통설처럼 전제사실에 관해 착오가 있다고 하더라도 무조건적인 불가벌은 문제가 있다고 본다.

형법 학설 - 원인에 있어서 자유로운 행위 학설 대립과 판례

원인에 있어서 자유로운 행위라는 표현은 어려울 수 있다. 쉽게 사례를 들어 말하자면 음주를 하고 죄를 저지른 경우 이를 심신 미약으로 처벌을 덜하거나 안 할 수 있는 가에 대한 의문이다. 학술적으로 표현하자면 행위자가 고의나 과실로 자신을 심신상실 또는 심신 미약의 상태에 빠뜨린 상태에서 범죄를 실행하는 경우 책임을 감경하거나 배제를 할 수 있는지 아니면 형법 제10조 3항에 의해 완전한 책임부담을 지는지에 관한 문제이다.

원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거 학설 대립

학설은 구성요건 모델, 예외 모델이 있다. 구성요건 모델은 간접정범 이론을 원용하여 간접정범의 실행행위가 이용행위에 있는 것처럼 원인 설정행위 자체가 실행행위이고 가벌성의 근거라고 보는 이론이다. 예외 모델은 행위자가 구성요건의 실현을 위해 원인 설정행위를 하였다고 보는 이론이다. 원인 설정행위와 심신장애상태하의 실행행위는 불가분의 관련이 있으므로 가벌성이 인정된다고 본다. 이론상으로는 두 학설 다 모두 논리적으로 가능하다. 다수설은 예외 모델설이다. 원인 설정행위를 실행행위로 보게 되면 실행행위와 예비행위의 구별이 없어져 가벌성의 범위가 확장 위험이 있다. 따라서 구성요건의 정형성을 중시하는 죄형법정주의의 보장적 기능을 침해하기 때문에 구성요건 모델보다는 예외 모델의 학설을 따른다.

원인에 있어서 자유로운 행위의 유형

원인에 있어서 자유로운 행위에는 크게 2가지 유형이 있다. 고의의 원인에 있어서 자유로운 행위와 과실의 원인에 있어서 자유로운 행위이다. 고의의 원인에 있어서 자유로운 행위는 책임능력 있는 상태에서 고의로 심신장애상태를 야기하고, 그 당시 이후에 책임능력의 결함 상태에서 행할 구성요건적 행위에 대한 고의를 말한다. 고의와 고의가 합쳐진 행위이다. 이런 경우에는 고의 책임을 완전히 인정한다. 과실의 원인에 있어서 자유로운 행위는 과실의 원인에 있어서 자유로운 행위에서는 과실이 문제 된다. 원인 설정행위가 심신장애상태에서의 구성요건적 실행행위이기 때문에 학설 대립이 생긴다. 심신장애상태에서의 구성요건적 실행행위에는 고의와 과실, 과실과 고의, 과실과 과실이 존재한다. 그래서 형법 제10조 3항이 적용가 능한지에 대한 문제가 발생한다. 특히 '위험 발생을 예견하고'라는 조문과 '자의로'의 의미가 중요하게 된다. '위험의 발생을 예견하고'에 대해 학설은 '위험의 발생을 예견하고'에 대해 고의 한정설과 과실 포함설이 대립한다. 고의 한정설은 예견 가능성에는 고의만 포함되고 과실은 포함되지 않는다는 학설이다. 과실 포함설은 예견 가능성에는 고의뿐만 아니라 과실도 포함된다고 본다. 과실에는 예견 가능성도 포함된다고 본다. 이에 대해 판례는 "형법 제10조 3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함되는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다고 할 것이다"라고 판시하여서 과실 포함설의 입장이다. '자의로의 의미'에 대해서는 조문에 쓰인 '자의로'에 대해서 학설은 고의 한정설과 과실 포함설이 대립한다. 고의 한정설은 '고의'로 심신장애상태를 야기하여 고의범, 과실범의 구성요건을 실현한 경우만을 포함하는 학설이다. 과실 포함설은 자의로의 의미를 '자유로이, 스스로' 정도의 의미로 해석하여 적용한다. 종합적으로 살펴보면 심신 미약에 들어가는 상황의 결과를 행위자는 어느 정도 예상하고 있다고 보는 것이 맞다. 예를 들어, 술을 마실 때 행위자는 자신의 판단력이 흐려질 것이라는 것을 충분히 예상할 수 있다. 따라서 '위험의 발생을 예견하고'라는 조문에 대해서는 과실을 포함하는 과실 포함설이 더 타당하다. 동일한 이유로 '자의로' 조문에 대한 해석 역시 과실 포함설이 타당하다. 비자의적이지 않는 한 심신장애상태의 야기는 고의나 과실을 포함하는 것이 타당하다. 결과적으로 과실과 과실로 원인에 있어서 자유로운 행위를 한 경우에도 형법 제10조 3항을 적용하여 과실책임을 인정한다.

실행의 착수시기

마지막으로 실행의 착수시기에 대해서 알아보아야 한다. 착수시기에 따라 가벌성의 판단이 달라지기 때문이다. 실행의 착수시기에 대해서는 원인 설정행위 시설과 실행행위 시설의 대립이 있다. 원인 설정행위 시설은 간접정범의 이론을 원용하여 원인 설정행위에 실행의 착수가 있다고 본다. 실행행위 시설은 책임능력 결함 상태에서 구성요건에 해당하는 행위를 한 때 실행의 착수 행위가 있다고 본다. 다수설은 실행행위 시설을 따른다. 원인 설정행위 시설은 가벌성이 지나치게 확장될 위험이 있기 때문이다. 실행의 착수시기는 객관적 구성요건의 정형을 떠나서는 논증하기 어려움이 있기도 하기 때문이다.

중지미수의 주관적 구성요건과 객관적 구성요건

형벌이 적용되기 위해서는 객관적 구성요건과 주관적 구성요건이 필요하다. 객관적인 결과와 주관적인 의도가 필수 요소이다. 중지미수에 관해서도 이 논리는 그대로 적용된다.

중지미수 주관적 구성요건

중지미수의 주관적 구성요건에서 논란이 되는 요소는 '자의성'에 관한 해석이다. 자의성은 기수의 고의와 확정적 행위 의사가 갖추어진 경우 판단하게 된다. 자의성에 관해 학설은 주관설, Frank의 공식, 절충설이 존재한다. 주관설은 후회, 동정, 연민 등 윤리적 동기로 중지한 경우 중지미수를 인정한다는 학설이다. 그 이외의 사정은 인정하지 않고 장애 미수로 본다. Frank의 공식은 할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원하지 않아서 실행하지 않은 경우에는 중지미수를 인정한다. 그러므로 애초에 할 수가 없었던 상황에는 중지미수를 인정하지 않는다. 절충설은 사회통념상 외부적 장애라고 할 수 있는 사유가 없음에도 자율적 동기로 중지한 경우 중지미수로 인정한다. 그 이외의 사정은 중지미수를 인정하지 않는다. 범행의 불가능하게 할 정도의 '극도의 공포심'은 외부적 장애로 보고 중지미수를 인정하지 않는다. 범행에 당연히 수반되는 정도의 '단순한 공포심'은 외부적 장애로 보지 않고 이런 경우에는 중지미수를 인정한다. 이에 대해 판례는 절충설의 입장을 보이는 경우도 있고, 자의성 자체를 부정하는 입장을 보이는 경우도 있다. 절충설의 판례에서는 다음과 같이 명시하였습니다. "자의에 의한 중지 가운데서도 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보이는 경우를 제외한 것을 중지미수라고 풀이한다" 자의성 부정 판례는 다음과 같이 명시하였습니다. "피고인이 치솟는 불길에 놀라거나 또는 범죄 발각 시의 처벌에 대한 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다." 다수설은 판례와 동일한 절충설을 따르고 있다.

중지미수 객관적 구성요건

중지미수의 객관적 구성요건에 관해서는 착수 미수와 실행 미수의 구별기준에 대해 학설 대립이 있다. 착수 미수는 '실행행위'가 종료되지 않은 상태에서 실행행위를 중지한 경우를 말한다. 실행 미수는 '실행행위'가 종료된 후 결과 발생을 방지한 경우를 말한다. 학설은 주관설과 절충설이 존재한다. 주관설은 행위자가 중지한 시점을 기준으로 결과 발생의 위해 보충적 행위가 필요하다고 인식했다면 착수 미수로 본다. 지금까지의 행위로도 결과 발생이 충분하다고 인식하였다면 실행 미수로 본다. 절충설은 죄수론을 기준으로 한다. 결과 발생 없이 끝난 행위와 이후에 계속된 행위가 단일 행위 구성 시 착수 미수로 본다. 계속된 행위가 이전의 행위에 대한 새로운 범행이라고 볼 수 있는 경우에는 실행 미수로 본다. 다수설 및 통설은 절충설의 입장이다. 주관설에 비해 입증하기가 쉽고, 구분이 쉽기 때문이다. 중지미수의 판단에 따라 범행의 성립 여부나 형벌 기준이 바뀌므로 중요한 판단 요소이다. 따라서 판례를 읽거나 이해하기 힘든 판결을 볼 때 미리 충분히 이해가 필요한 논쟁이다.

인과관계와 형법

인과관계는 형법에서 범죄 성립의 객관성에 대해 영향을 주는 중요한 요소이다. 인과관계와 형법의 상관관계와 관련된 학설 논의에 대해 정리해 보려 한다. 크게 인과관계와 객관적 귀속으로 나누어 생각해 볼 수 있다. 인과관계를 사실에 관한 문제이다. 조 건설과 합법칙적 조 건설로 나눌 수 있다. 결과에 대한 모든 조건은 등가적이다. 비유 형적 인과 과정도 인과관계로 인정한다. 비유 형적 인과 과정이란 다른 원인이 개입하여 결과 발생한 경우를 말한다. 객관적 귀속은 평가 귀속에 관한 문제이다. 인과관계가 인정된 이후에도 결과를 행위자의 탓으로 돌릴 수 있는가에 관한 논의이다. 실행행위로 보호법익에 대한 허용되지 않는 위험을 창출하고 창출된 위험이 구성요건적 결과로 실현된 경우이다. 비유 형적 인과 과정의 경우는 미수 단계와 제2행위가 개입해서 결과가 발생한 경우를 말한다. 비유 형적 인과 과정에서 예견 가능성이 있다면 창출된 위험 그대로 실현되었으므로 기수이다. 피해자 자신이나 제삼자의 경과실이 개입된 경우이다. 비유 형적 인과 과정에서 예견 가능성이 없는 경우는 추가적 위험이 창출되었으므로 객관적 귀속이 되지 않고 미수로 처리한다. 피해자 자신이나 제삼자의 고의 및 중과실 발생, 천재지변이 발생한 경우를 말한다. 판례는 상당인과 관계설을 따르고 있다. "실행행위가 피해자의 사망이라는 결과를 발생하게 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 되는 것은 아니므로 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 인과관계가 있는 것으로 보아야 한다." 참고로 누적적 인과관계란 각각 독립해서는 결과를 야기할 수 없는 조건들이 공동으로 작용하여 일정한 결과를 야기시킨 경우를 말한다. 조 건설 및 합법칙적 조 건설을 따른다. 인과관계는 인정하지만 객관적 귀속이 결여되어 미수가 문제 될 수 있다.

인과 과정 착오의 문제

행위자가 인식한 결과와 실제로 발생한 결과는 법적으로 일치하지만 결과에 이르는 인과 과정이 행위자가 인식했던 인과 과정이 다른 경우를 말한다. 학설은 인과관계 착오설, 미수 범설, 객관적 귀속설로 나뉜다. 인과관계 착오설은 인과 과정의 상위 성이 비본질적인 경우 하나의 고의 기수를 인정한다. 인과 과정의 상위 성이 본질적인 경우에는 구성요건적 착오를 인정하여 인식 사실의 미수, 발생 사실의 과실의 상상적 경합과 실체적 경합을 고려한다. 미수 범설은 고의는 행위 시에 존재해야 한다는 학설이다. 제1행위가 고의이지만 인과관계가 없다면 미수이다. 제2행위가 고의가 없다면 과실치사이다 이 2개의 1 행위와 2 행위를 경합범으로 처리한다. 객관적 귀속설은 인과 과정의 상위는 본질 및 비본질을 불문하고 결과의 객관적 귀속의 판단 대상으로 본다. 고의 조각의 문제가 아닌 경우 인과 과정의 상위 성이 비본질이라면 객관적 귀속을 부정하고 미수로 본다. 고의 조각의 문제가 아닌 경우 인과 과정의 상위 성이 본질적이라면 객관적 귀속을 인정하고 기수로 본다.

판례

판례는 개괄적 고의설을 따른다 "구타행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장 행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도 전 과정을 개괄적으로 보면 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 피고인들은 죄책을 면할 수 없다." 다수설인 인과관계 착오설에 따라 정리하는 것이 논리적이다. 인과관계와 상관관계는 다르다는 개념을 먼저 이해해야 한다. 인과관계는 책임과 관련된 항목이다. 형법은 자유를 억압하는 법이므로 자신의 행위에 대해 책임을 지는 구조이다. 책임을 얼마나, 어느 정도까지 범위를 포함할 것인가에 관한 논의가 형법의 인과관계에 관한 논의이다.

판례 변경에 의해 처벌 가능해진 경우에도 소급금지 원칙이 적용될까?

형법은 원칙적으로 소급금지를 적용한다. 법은 신뢰를 바탕으로 이루어져야 하기 때문이다. 만약 소급적용이 가능하게 되면 법에 대한 신뢰가 떨어지고 만다. 그래서 법을 소급 적용하지는 않는다. 하지만 법이 아닌 판례 변경에 의해서 처벌 대상이 아니었던 것이 처벌 대상이 되는 경우는 어떻게 될까? 행위 당시의 판례에 의하면 가벌성이 부정되던 행위에 대하여 가벌성을 인정하는 것으로 판례가 변경되는 경우에는 소급효 금지의 원칙이 적용될까? 피고인에게 불리한 판례 변경이 되는 경우 소급효가 문제 된다.

소급금지 원칙에 대한 학설 및 판례

소급효 긍정설은 제정법에 의한 소급효만을 금지한다. 따라서 판례 변경에는 소급효 금지가 적용되지 않으므로 소급 적용해서 처벌이 가능하다. 소급효 부정설은 국민의 신뢰와 법적 안정성을 위해 판례 변경으로 인한 처벌 역시 소급효 금지가 적용되어야 한다. 금지 착오원 용설은 원칙적으로 소급 적용할 수 있다는 학설이다. 다만 판례 변경이 피고인에게 불리하게 적용되는 경우에는 소급금지를 적용한다. 피고인이 변경 전 판례를 앞으로 유효하다고 신뢰한 것은 16조의 정당한 이유에 해당된다고 보기 때문이다. 판례는 소급효 긍정설의 입장이다. 즉, 소급해서 처벌이 가능하다고 판시하고 있다. "형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌 대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급 원칙에 반한다고 할 수는 없다."

어떤 것이 더 맞을까?

다수설 및 판례에 따라 소급효 긍정설을 따르는 편이 좋다. 소급 금지효의 법 제정 의도와는 다르기는 하지만 애매하면 조문으로 돌아가라는 원칙에 따라 실정법만을 소급효 금지를 적용하는 것도 틀렸다고 볼 수는 없다. 하지만 여전히 법적 안정성에 대해 의문을 제기할 수밖에 없다. 최근 형법은 아니지만 권장했던 임대주택 사업에 대해 소급 적용해서 부를 거둬들인다는 뉴스가 나왔다. 옳고 그름을 떠나서 정책을 믿고 따랐던 사람들은 배신감을 느낄 수 박에 없고, 다른 일을 추진할 원동력을 잃을 수밖에 없다. 따라서 판례 변경에 의한 가벌성 역시 법원의 신뢰를 떨어뜨리기에 충분한 사건이므로 고민해볼 필요가 있는 문제이다.

상관의 위법한 명령에 따르는 경우 불법일까?

최근 법무부와 검찰청장 간의 힘겨루기가 매일 기사로 다루어지고 있다. 위법한 명령이라 거부할 수 있다는 의견과 명령은 거부할 수 없다는 의견이 치열하게 대립하고 있다. 그렇다면 형법상으로는 상관의 위법한 명령이 내려진 경우 어떻게 처리할까? 상관의 적법한 명령에 의한 경우에는 정당행위로 위법성이 조각된다. 근거 조항은 형법 제20조이다. 요건은 공무원의 직무범위 내에 근거인 법령에 규정된 요건을 갖추었으며 법정된 형식을 준수한 경우에는 상관의 적법한 명령으로 인해 형사상 문제가 발생한 경우에도 문제가 되지 않는다. 상관의 위법한 명령인 경우에는 상관의 명령은 구속력 있는 명령과 구속력이 없는 명령으로 구분해서 법률해석을 한다.

구속력 없는 상관의 위법 명령인 경우 학설 및 판례

구속력 없는 위법 명령인 경우에는 위법성이 조각되지 않는다는 것이 통설이다. 예를 들어, 형법상 범죄행위를 지시하거나 인간의 존엄성을 침해하는 명령을 했는데 이를 따른 경우를 말한다. 판례 역시 동일한 취지로 판결을 내리고 있다. "공무원이 그 직무를 수행함에 즈음하여 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 권한이 없는 것이며, 또한 하관은 소속 상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무가 없다." "설령 대공수사단 직원은 상관의 명령에 절대복종하여야 한다는 것이 불문율로 되어 있다 할지라도, 고문치사와 같이 주대 하고도 명백한 위법 명령에 따른 행위가 정당한 행위에 해당한다고 할 수 없다."

구속력 있는 상관의 위법 명령인 경우 학설 및 판례

구속력 있는 명령에는 군대에서의 상관 명령, 경찰 조직의 복종의무로 인해 발생하는 명령이 있다. 사실상 강제가 되는 구속력이 발생하는 명령인데, 위법한 명령인 경우 따랐을 때 처벌이 가능한지가 문제가 된다. 학설은 위법성 조각 긍정설과 부정설이 있다. 위법설 조각 긍정설은 긴급피난설이라고도 부르며, 작위의무와 부작위 의무가 충돌하므로 정당 화적 긴급피난이라고 본다. 위법성 조각 부정설은 면책설이라고도 한다. 상관은 위법한 명령을 할 권한이 없으므로 하관은 이에 복종할 의무가 없다고 본다. 따라서 위법성이 조각되지 않는다. 하지만 위법 명령이더라도 절대적 구속력이 있는 경우에는 기대 불가능성을 이유로 예외적으로 책임 조각이 가능하다는 입장이다. 구속력이 없는 명령의 경우에는 이에 복종할 의무가 없기 때문에 위법성이 조각되지 않는다는 것이 통설과 판례의 입장이다. 기대 불가능성은 예외적으로 인정되며 초법규적 책임 조각사유가 발생했을 때 인정된다. 판례에서는 기대 불가능성에 관해 경찰이나 안기부 같은 엄격한 상명하복의 관계에 있는 특수조직과 관련하여 판시한 바가 있다. "상관의 구속력 없는 위법한 명령에 따른 행위가 강요된 행위로써 적법 행위에 대한 기대 가능성이 없다고 볼 수는 없다." 결론적으로 통설과 판례는 위법한 명령인지, 적법한 명령인지에 따라 판결이 갈린다. 현재 법무부 장관과 검찰총장의 힘싸움 역시 명령의 위법, 적법 여부에 따라 갈리기 때문에 많은 미디어들이 이에 대해 많은 논의를 하는 것이다. 법적으로 알아보자면 위와 같은 논의가 있으므로 뉴스나 신문을 볼 때 참고하고 보면 더 유익하게 볼 수 있을 것이다.

공동정범 인정여부에 관한 학설 대립

공동정범의 인정여부에 대해서는 크게 2가지 상황에서 문제가 된다. 2가지는 과실범의 공동정범 인정여부와 부작위에 의한 공동정범의 성립 여부이다. 그 이외에 공동정범 인정여부에 관한 논쟁은 대부분 의견이 통일되었거나 크게 문제 되지 않은 경우이다. 공동정범이 성립되면 정범이 되기 때문에 더 높은 형량이 적용된다. 따라서 공동정범 성립에 대해서는 신중을 가할 필요가 있으며, 학설에 대해 제대로 이해할 필요가 있다.

과실범의 공동정범 인정여부

과실범의 공동정범을 부정하는 견해와 긍정하는 견해가 있다. 과실범의 공동정범을 부정하는 학설은 기능적 행위지배설을 따르고 있다. 공동정범의 정범 표지는 기능적 행위 지배이며 그 전제는 공동가공의 의사에 있다고 본다. 하지만 과실범의 경우에는 공동가공의 의사가 없으므로 과실범의 공동정범을 인정할 수 없다고 본다. 과실범의 공동정범을 인정하는 것은 과실범의 책임범위를 지나치게 확장함으로써 책임주의에 반할 우려가 있다고 본다. 과실범의 공동정범을 긍정하는 학설은 행위 공동설의 입장을 취하고 있다. 판례는 과실범의 공동정범을 인정하고 있다. "2인 이상이 어떠한 과실 행위를 서로의 의사연락 아래 하여 범죄 되는 결과를 발생케 한 것이라면 여기에 과실범의 공동정범이 성립되는 것이다." 판례는 다른 행위자와의 행위를 공동으로 한다는 인식만 있으면 공동정범으로 인정할 수 있다고 본다. 여기서 공동행위란 형법적 범죄행위를 뜻하는 것이 아니다. 단순히 그 전 단계에서 이루어지는 사실적 공동행위면 과실범의 공동정범을 인정할 수 있다고 판시하고 있다. 예를 들어 대신 운전을 해주거나, 수술을 해주는 행위 등도 공동행위라고 본다. 단순 공동행위로 공동정범을 인정하므로 결과적 가중범의 공동정범을 인정할 수 있는지 추가 쟁점이 발생한다. 결과적 가중범이란 고의의 기본 범죄를 행하였는데, 더 중한 결과가 발생하였고 이에 대해 예견 가능성이나 과실이 있는 경우를 말한다. 이에 대해 판례는 과실에 의한 경우에도 결과적 가중범을 인정한다. "결과적 가중범의 공동정범은 기본 범죄를 공동으로 할 의사가 있거나, 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 되고, 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없고, 다만 다른 공동자에게 그 사상의 결과가 예견 가능한 것이었다면 그 다른 공동자도 그 결과에 대하여 결과적 가중범의 공동정범의 책임을 면할 수 없다."

부작위에 의한 공동정범의 성립여부

판례는 부작위에 의한 공동정범을 인정하고 있다. "부작 위범 사이의 공동정범은 다수의 부작 위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고, 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때 성립한다." 부작위에 의한 공동정범이 성립하는 요건으로 3가지를 제시하고 있다. 1) 공통된 의무의 존재 2) 의무를 공통으로 이행할 수 있어야 한다. 3) 인과관계 및 객관적 귀속이 인정되어야 한다. 추가로 판례에 명시되지 않았지만 공동정범의 성립요건으로서 공동가공의 의사 검토가 필요하다. 판례는 객관적 요건이 명시하였기 때문에 당연히 주관적 요소도 고려되어야 하기 때문이다.

공모관계로부터의 이탈 학설 대립 및 판례

공모관계란 2명 이상이 죄를 저지른 경우를 말한다. 2명 이상이 공모하면 활동범위가 넓어지고, 파괴력이 늘어나기 때문에 형법에서는 더 강하게 처벌하기도 한다. 공모 관계로부터 이탈이란 중간에 공모를 포기하고 벗어난 경우 이를 어떻게 볼 것인가에 대한 논의이다. 공모 이탈 시기는 실행의 착수 전과 실행의 착수 후로 나누어서 살펴볼 필요가 있다.

실행의 착수 전 이탈

공모자 중 1인이 실행의 착수 전에 이탈한 경우, 그 이탈자에게도 공동정범이 인정되는지가 문제 된다. 학설은 긍정설과 부정설로 나뉜다. 긍정설은 기능적 행위 지배에 따라 판단한다. 공모관계로부터 이탈하였더라도 기능적 행위 지배가 인정되면 공동정범이 성립한다. 이탈자가 평균적 일원인 경우에는 이탈의 표시를 함으로써 족하고, 주모자라면 기능적 행위 지배 제거를 위한 진지한 노력을 요한다고 본다. 만약 주모자인데 기능적 행위 지배 제거를 위한 노력을 하지 않고, 착수 전 이탈했다면 공동정범으로 인정한다. 부정설은 인과관계 단절 여부 기준으로 판단한다. 행위 지배설에 따라 공동정범을 인정하지 않는다. 왜냐하면 인과관계가 단절되었다고 보기 때문이다. 하지만 이탈 전의 행위 기여가 정범의 실행에 인과관계가 있으면 교사범이나 방조범이 성립 가능하다고 본다. 판례는 기능적 행위 지배 여부에 따라 판단하는 입장이다. 단순 공모자의 경우에는 착수 전 이탈을 인정한다. "공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는, 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다고 할 것이고, 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다. 주모자의 경우에는 행위 지배 제거를 위한 진지한 노력을 요한다. "공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위 지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다."

실행의 착수 후 이탈

공모자 중 1인이 실행의 착수 이후에 이탈한 경우, 이탈자에 대해 중지미수가 적용될 수 있는지가 문제 된다. 학설은 실행행위의 중지만으로는 부족하고, 결과 발생을 방지하기 위한 진지한 노력과 결과 발생이 방지되어야만 해야 중지미수를 인정할 수 있다고 본다. 판례는 학설과 동일하게 결과 발생을 방지하기 위한 진지한 노력과 결과 발생을 방지해야 한다는 입장이다. "범죄의 실행을 공모하였다면 다른 공모자가 이미 실행에 착수한 이후에는 공모관계에서 이탈하였더라도 공동정범의 책임을 면할 수 없는 것이므로, 금품을 갈취할 것을 공모하고 피고인은 집 밖에서 망을 보기로 하였으나 다른 공모자들이 피해자의 집에 침입한 후 담배를 사기 위해서 망을 보지 않았다고 하더라도 강도상해죄의 공동정범의 죄책을 면할 수가 없다." 학설 및 판례의 입장이 동일하므로 정리하면 다음과 같다. 행위의 위험성이 단독범보다 높으므로 착수 미수의 경우에도 중지만으로는 부족하므로 실행의 착수 후 이탈한 경우에는 공동정범으로 인정한다고 본다.